“隱性采訪權(quán)”的法律地位及其行使規(guī)則

2015年6月，“記者臥底替考事件”又一次將隱性采訪推向議論焦點(diǎn)。隱性采訪作為新聞自由和知情權(quán)派生出的新聞采訪方式，在我國(guó)并無(wú)直接明確的法律規(guī)定，根據(jù)現(xiàn)有的法律原則以及法理推斷，隱性采訪權(quán)是一種“權(quán)利”，屬于新聞采訪權(quán)的一種，是一種單獨(dú)的民事權(quán)利,對(duì)其進(jìn)行評(píng)判的關(guān)鍵在于當(dāng)時(shí)的采訪行為能否被界定為法律所保護(hù)的利益。隱性采訪權(quán)的特殊性使得在權(quán)利行使的具體過程中，從內(nèi)容的界限到行使方式乃至成果的處理方面，均有特定的法律規(guī)則進(jìn)行約束。

一、問題的提出
隱性采訪，也稱“密訪”或“暗訪”等，其行為方式一般采用隱蔽手段，一是公開身份但不公開采訪目的；二是既不公開身份也不公開采訪目的。隱性采訪主要用于揭露性、批判性或者調(diào)查記者親身體驗(yàn)性的新聞報(bào)道。
2015年6月，南方都市報(bào)發(fā)生的“臥底替考”事件①，使得這一問題再次成為法與理、新聞手段與道德界限爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。不可否認(rèn)，隱性采訪在揭露社會(huì)問題上發(fā)揮了積極成效，但由此產(chǎn)生的新聞糾紛和新聞訴訟也呈上升趨勢(shì)。就理論及實(shí)務(wù)的討論來看，主要集中于新聞職業(yè)倫理的合理性、道德倫理的合理性與行為的法律正當(dāng)性（即合法性）三個(gè)層面。在全面推進(jìn)依法治國(guó)的現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境下，我國(guó)的媒體和記者理應(yīng)在法治的框架下展開新聞活動(dòng)，這個(gè)法治框架的核心是新聞權(quán)利和義務(wù)問題②。隱性采訪可否成為新聞?dòng)浾叩摹皺?quán)利”以及權(quán)利如何實(shí)現(xiàn)？隱性采訪行為是否系法律所保護(hù)的利益？能否成為法律上的權(quán)利？若能，其權(quán)利構(gòu)造如何？在權(quán)利行使過程中，應(yīng)遵循哪些原則和規(guī)則？依此邏輯，對(duì)上述問題的回應(yīng)，將是本文逐漸探討的關(guān)鍵。

二、隱性采訪是否是一項(xiàng)權(quán)利？
隱性采訪行為倘若為現(xiàn)行法律所明確，便可成為具體的權(quán)利范疇，這是對(duì)該行為法律正當(dāng)性予以價(jià)值評(píng)判的關(guān)鍵。倘若沒有明確的制度規(guī)范，便需要從現(xiàn)有的法律原則、一般制度，乃至法理中推斷出具體的權(quán)利類型。

（一）有無(wú)相關(guān)法律依據(jù)
我國(guó)尚無(wú)專門規(guī)范隱性采訪的法律規(guī)定，那么，可否從相關(guān)規(guī)范性文件中找到依據(jù)？
首先，《憲法》第35條和第41條以及新聞出版署《關(guān)于非新聞出版機(jī)構(gòu)不得從事與報(bào)刊有關(guān)活動(dòng)的通知》涉及了言論自由、新聞出版、采訪、報(bào)道等活動(dòng)的規(guī)定。倘若將上述規(guī)范直接作為隱性采訪權(quán)的設(shè)立依據(jù)，并無(wú)充分的說服力，這是由于，上述規(guī)范系記者的采訪權(quán)在現(xiàn)行法律中的直接依據(jù)。持反對(duì)意見的學(xué)者可以否認(rèn)隱性采訪權(quán)本身系采訪權(quán)的一部分。倘若新聞采訪權(quán)必然地包含隱性采訪，那么將隱性采訪作為涵蓋內(nèi)容則是有制度依據(jù)的。
其次，就行業(yè)規(guī)范而言，我國(guó)沒有專門規(guī)范新聞活動(dòng)的法律或行政法規(guī)，沒有明確界定新聞采訪權(quán)以及相關(guān)問題。更多的是政策性規(guī)范、紅頭文件等，缺乏對(duì)新聞采訪方式、手段、方法等活動(dòng)長(zhǎng)期穩(wěn)定的規(guī)范和指導(dǎo)。我國(guó)宏觀的新聞法治環(huán)境沒有為包括隱性采訪在內(nèi)的新聞采訪權(quán)提供有效的制度支撐。
綜上，隱性采訪是否作為一項(xiàng)權(quán)利面臨著憲法規(guī)定模糊、特別法空白、政策無(wú)法取代法律、職業(yè)道德準(zhǔn)則不能成為隱性采訪合法與否的依據(jù)等難題。因此，從法律原則和習(xí)慣及應(yīng)然性的角度出發(fā)，確立隱性采訪行為的法律地位，是合理的路徑選擇。

（二）隱性采訪為何是一項(xiàng)“權(quán)利”
法律所保護(hù)的利益，即為權(quán)利。目前，關(guān)于隱性采訪行為是否應(yīng)當(dāng)由法律所保護(hù)的應(yīng)然性意見，主要有三種。
第一種意見贊同。該觀點(diǎn)有代表性的意見認(rèn)為隱性采訪應(yīng)為新聞自由的題中之義③。
第二種意見反對(duì)。該觀點(diǎn)有代表性的意見認(rèn)為，我國(guó)沒有規(guī)定有關(guān)隱性采訪的特別法，以及直接涉及隱性采訪問題的制度規(guī)范。④
第三種意見有條件地支持。持該意見的多認(rèn)為，隱性采訪的使用應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，在窮盡所有合法的顯性采訪方法仍無(wú)功而返后，才考慮是否使用及如何在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)使用。
上述三種觀點(diǎn)，第一種對(duì)權(quán)利來源進(jìn)行了分析，并未說明權(quán)利的界限；第二種觀點(diǎn)就法律依據(jù)的陳述部分成立，但無(wú)法支撐隱性采訪權(quán)是否存在，理由在于私權(quán)利的存在不以法律的明文為前提。此外，用隱性若干方面違法證明權(quán)利不存在，說明全部行為方式違法亦是不周延的。第三種觀點(diǎn)較為中立，尚未確立隱性采訪的權(quán)利性質(zhì)。
依筆者所見，“隱性采訪權(quán)”倘若作為采訪權(quán)的一種，首先應(yīng)當(dāng)明確是一種權(quán)力還是權(quán)利。權(quán)力是公法上的概念，權(quán)利既是公法上的概念，也是私法上的概念，與義務(wù)相對(duì)應(yīng)，是規(guī)定或者隱含在法規(guī)規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)與法律關(guān)系中的、主體以相對(duì)自由的作為或者不作為方式獲得利益的一種手段。⑤采訪權(quán)作為新聞權(quán)利的一種，法理依據(jù)是新聞自由，新聞自由的來源是憲法所保護(hù)的言論出版自由。由此，“隱性采訪權(quán)”首先應(yīng)當(dāng)作為一種“權(quán)利”，而不是“權(quán)力”而存在。其次，“法不禁止即為權(quán)利”，只要在權(quán)利行使的手段、方式等方面不逾越法律的界限便可。最后，隱性采訪權(quán)具有現(xiàn)實(shí)存在的必要性：第一，隱性采訪能更加真實(shí)地反映客觀事實(shí)；第二，隱性采訪是公開采訪的有效且必要的補(bǔ)充；第三，隱性采訪對(duì)社會(huì)輿論監(jiān)督具有重要作用⑥。
由此，隱性采訪權(quán)是一種“權(quán)利”，屬于新聞采訪權(quán)的一種，是一種單獨(dú)的民事權(quán)利，只不過該權(quán)利的構(gòu)成和行使應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的界限。

三、隱性采訪權(quán)的行使規(guī)則是什么？
   任何權(quán)利的行使均遵循一定的原則，鑒于隱性采訪權(quán)的特點(diǎn)，其行使必然遵循特定的原則以及規(guī)則要件。該權(quán)利的特殊性使然，我國(guó)對(duì)該權(quán)利行使的規(guī)范多以禁止性或者限制性法律規(guī)范出現(xiàn)。

（一）遵循的原則
就我國(guó)實(shí)踐來看，《新聞?wù){(diào)查》在隱性采訪上的適用規(guī)定比較詳細(xì)，具有一定的借鑒性和指導(dǎo)性。欄目規(guī)定只有同時(shí)符合四項(xiàng)原則才能采用秘密調(diào)查：一是有明顯的證據(jù)表明我們正在調(diào)查的是嚴(yán)重侵犯公眾利益的行為；二是沒有其他途徑收集材料；三是暴露采訪的身份就難以了解到真實(shí)的情況；四是經(jīng)制片人同意。⑦
在筆者看來，我國(guó)宜將隱性采訪權(quán)的適用原則限定在：非采用隱性采訪無(wú)法獲取信息；關(guān)涉國(guó)家安全和社會(huì)公共利益的保護(hù)；非涉及國(guó)家秘密與權(quán)利人許可的商業(yè)秘密；另外，需要并根據(jù)實(shí)際情況細(xì)化國(guó)家安全和社會(huì)公共利益的范圍。

（二）適用的規(guī)則
1.權(quán)利內(nèi)容的界限
隱性采訪違法情節(jié)較輕的,可能被認(rèn)定為民事侵權(quán), 情節(jié)較重的, 則可能構(gòu)成犯罪。隱性采訪容易侵害的民事權(quán)利主要是姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)和隱私權(quán)。
《民法通則》第99 條第1款規(guī)定了公民的姓名權(quán)。根據(jù)該條規(guī)定, 公民有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名, 禁止他人干涉、盜用、假冒。隱性采訪中的侵害姓名權(quán), 主要是盜用和假冒?！睹穹ㄍ▌t》第99 條第2款規(guī)定了法人、個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙所享有名稱權(quán)。由此，在隱性采訪中如果記者要避免盜用、假冒法人、個(gè)體工商戶或者個(gè)人合伙的名稱以獲取新聞材料, 以防止侵害名稱權(quán)。《民法通則》第100 條規(guī)定了公民的肖像權(quán)。隱性采訪若采用偷拍偷錄的方法拍攝他人的肖像,又不能證明其行為的合法性, 便會(huì)侵害他人肖像權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第120 條民事侵權(quán)法律后果適用于隱性采訪民事侵權(quán)，即承擔(dān)停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉和賠償損失的民事責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》 第2條規(guī)定了侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
此外，我國(guó)《憲法》、《民法通則》、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）規(guī)定》、《刑事訴訟法》、《未成年人保護(hù)法》等規(guī)范性文件也作出做出了規(guī)定。
關(guān)于刑事犯罪的認(rèn)定，根據(jù)我國(guó)《刑法》第282條規(guī)定以及《國(guó)家保密法》第20條規(guī)定，不論是獲取還是泄露國(guó)家機(jī)密，均是犯罪行為。由此，對(duì)涉及國(guó)家機(jī)密的內(nèi)容不得進(jìn)行隱性采訪。

2.權(quán)利行使的方式
首先，就采訪工具來看，《國(guó)家安全法》《國(guó)家安全法實(shí)施細(xì)則》《刑法》均明確了任何個(gè)人和組織都不得非法持有、使用竊聽、竊照等專用間諜器材，及其違犯后果。隨著科技的進(jìn)步，隱性采訪的設(shè)備越來越先進(jìn)，有些實(shí)際使用功能上已經(jīng)超越專業(yè)的間諜器材，對(duì)于在使用中是否涉及違法問題，需要國(guó)家安全部門的確認(rèn)。
其次，就權(quán)利行使的身份而言，作為隱性采訪權(quán)主體的新聞?dòng)浾卟荒転榱瞬稍L而冒充公務(wù)身份，如人大代表、政協(xié)委員、政府工作人員、警察、軍官、法官、檢察官、工商管理人員、稅務(wù)管理人員等。記者應(yīng)以觀察者或者是一般性的第三者身份介入，可以扮作交易對(duì)象、消費(fèi)者等，不能干涉事件的發(fā)展、影響事件的進(jìn)程。根據(jù)我國(guó)刑法第279條及第372條規(guī)定，記者冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、軍人，在隱性采訪中如果取得一定的經(jīng)濟(jì)利益，其行為就有招搖撞騙之嫌。另外，隱性采訪也不能以揭露他人犯罪行為的主觀目的為由，客觀上參與犯罪活動(dòng)，比如販毒、走私、拐賣婦女等。我國(guó)刑法對(duì)犯罪的一般規(guī)定、故意犯罪、過失犯罪、從犯、教唆犯以及分則中犯罪的類型及其刑罰均進(jìn)行了明確。
再次，就采訪的場(chǎng)合而言，存在公開場(chǎng)合和非公開場(chǎng)合的情形。依據(jù)常理，當(dāng)人們進(jìn)入公開場(chǎng)合活動(dòng)時(shí)，一般不會(huì)從事需要保密的活動(dòng)，一般可以進(jìn)行隱性采訪。當(dāng)被采訪對(duì)象明確表示不愿接受采訪時(shí)，強(qiáng)行從事采訪，可能構(gòu)成侵權(quán)。非公開場(chǎng)合一般是人們隱藏各種秘密信息的場(chǎng)所，隱性采訪很可能會(huì)侵害其主人或利害關(guān)系人的隱私權(quán)、安寧權(quán)、住宅權(quán)等權(quán)利。

3.權(quán)利行使涉及成果的處理
隱性采訪權(quán)行使后，涉及到證據(jù)的效力以及采訪成果如何處理的問題。
對(duì)于隱性采訪的證據(jù)效力問題，譬如偷拍偷錄的音像資料，由于是新聞采訪的工作資料，其使用是為了新聞報(bào)道，隱性采訪本身非取證的過程，不存在收集證據(jù)合法與否的問題。只要調(diào)取隱性采訪材料的手段合法，便不能否定其證據(jù)效力。
其次，隱性采訪過程中難免會(huì)得到與采訪主題關(guān)系不大的素材，比如原獲得的視聽材料中包括了他人隱私、商業(yè)機(jī)密或者國(guó)家機(jī)密。盡管此時(shí)的隱性采訪已經(jīng)違法，為避免損害后果進(jìn)一步擴(kuò)大，記者應(yīng)及時(shí)采取相應(yīng)措施，例如歸還或銷毀相關(guān)資料、賠禮道歉、賠償損失等，以防止法律責(zé)任的擴(kuò)大。⑧

結(jié)語(yǔ)
隱性采訪權(quán)源于新聞自由，其權(quán)利根基是知情權(quán)。為了滿足公眾興趣，媒體只要在不損害國(guó)家利益的前提下，可以運(yùn)用各種手段進(jìn)行報(bào)道⑨。誠(chéng)然，知情權(quán)究竟在多大范圍上受到法律保護(hù)，是個(gè)復(fù)雜的問題。譬如，實(shí)踐中常存在當(dāng)知情權(quán)所代表的社會(huì)利益和對(duì)應(yīng)的私人利益甚至沖突的情形，常常面臨公共利益和個(gè)人隱私、目的和手段等價(jià)值判斷難題。兩者的范圍可能相當(dāng)，可能一大一小，始終處于一種“張力對(duì)抗”的狀態(tài)，這就需要根據(jù)隱性采訪權(quán)的基本原則，結(jié)合權(quán)利位階原則，具體個(gè)案具體分析。
就實(shí)踐來看，隱性采訪權(quán)在保障公民知情權(quán)方面，曾發(fā)揮了積極的作用。隱性采訪權(quán)之確立是社會(huì)發(fā)展的必然結(jié)果，是維護(hù)社會(huì)正義和公共利益的重要途徑之一。我們既不能為其使用不當(dāng)開脫，也不能因?yàn)殡[性采訪的負(fù)效應(yīng)否定該權(quán)利的正當(dāng)性。重要的是，獲得倫理學(xué)權(quán)變理論支持的“善意謊言”，要用之有度。

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