瀆職犯罪適用法律規(guī)則研究

新刑法第398條第1款將故意與過失同時加以規(guī)定不合理。這是因為:一方面,故意與過失是兩種不同的罪過形式,罪過形式不同表明行為人的主觀惡性程度有差別,所承擔(dān)的刑事責(zé)任的大小也不一樣,一般而言,“故意的責(zé)任比過失重”,“對故意犯罪較過失犯罪加重處罰,是刑事立法的一個最基本的原則,也是一個基本的常識”。另一方面,不把故意與過失分別加以規(guī)定,對故意犯罪與過失犯罪設(shè)置相同的法定刑,不僅導(dǎo)致刑法理論上認識的混亂,而且導(dǎo)致司法實踐中量刑的困難,從而不利于貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。
第397條第1款所規(guī)定之犯罪的罪過形式不明確。一般情況下,故意犯罪與過失犯罪比較容易區(qū)分,因此由于立法技術(shù)的原因,法律可以不對犯罪的罪過形式明文加以規(guī)定。但是,當(dāng)有關(guān)故意犯罪與過失犯罪不容易區(qū)分,特別是作為罪過形式的故意與過失是區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪的重要標(biāo)志時,法律應(yīng)明文規(guī)定故意與過失,以區(qū)別相關(guān)犯罪。否則不僅勢必會導(dǎo)致刑法理論上認識的分歧,而且必將會導(dǎo)致司法實踐定罪量刑的混亂。例如,有的認為濫用職權(quán)罪的主觀方面是故意,玩忽職守罪的主觀方面是過失;有的認為濫用職權(quán)犯罪與玩忽職守犯罪的主觀方面都是過失;有的認為濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的主觀方面一般是過失。
一、現(xiàn)行瀆職罪刑事立法之完善
(一)完善瀆職罪的主體,使之統(tǒng)一化
1，既然瀆職罪是職務(wù)犯罪,具有瀆職性,那么,瀆職罪的主體就要有職可瀆,從而突出瀆職罪主體執(zhí)瀆職務(wù)的特點。為此,就應(yīng)當(dāng)將新刑法第398條第2款關(guān)于非國家機關(guān)工作人員出于故意或者過失泄露國家秘密犯罪的規(guī)定,從分則第9章中分離出去。同時考慮到其與分則第六章第1節(jié)妨害公共秩序罪中的非法獲取國家秘密罪、非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪性質(zhì)相近,因此應(yīng)將其移至分則第6章第1節(jié)妨害公共秩序罪之中,并設(shè)專條分兩款具體加以規(guī)定。
2，綜觀新刑法的有關(guān)規(guī)定,“上級主管部門”在實質(zhì)上就是單位,因此在相關(guān)條款應(yīng)明確“上級主管部門”的單位地位,即將“上級主管部門”可以修改為“上級主管機關(guān)”或者“上級主管單位”,也可以修改為“上級機關(guān)”或者“上級單位”,甚至還可以修改為“單位”。至于具體如何修改,應(yīng)視具體情況而定。
3，由于在司法實踐中,不僅濫用公司、證券管理職權(quán)罪可以由單位實施,其他各種具體瀆職罪也可由單位實施,因此,如果法律對單位濫用公司、證券管理職權(quán)犯罪加以規(guī)定的話,那么,也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地對其他各種具體的單位瀆職罪加以規(guī)定。至于單位瀆職罪的立法模式,可以視具體情況采用分散式立法模式,或者采用集中式立法模式。所謂分散式立法模式,是指對于各種具體的單位瀆職罪,以分散的形式將其分別規(guī)定在規(guī)定各種具體瀆職罪的條文之中的立法模式。所謂集中成立立法模式,是指對于各種具體的單位瀆職罪,以集中的形式將其統(tǒng)一在一個專門條文之中的立法模式。
(二)完善瀆職罪的罪過形式,使之分明化
瀆職罪既可以由故意構(gòu)成,也可以由過失構(gòu)成。由于罪過形式的不同,故意瀆職罪與過失瀆職罪具有不同的主觀惡性與客觀社會危害性,因此必須將作為區(qū)分瀆職罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪之重要標(biāo)志的故意與過失,分別明文加以規(guī)定。由此,一方面,應(yīng)當(dāng)將分別由故意與過失構(gòu)成的泄露國家秘密罪分兩款專門加以規(guī)定。另一方面,除泄露國家秘密犯罪之外,對于在罪過形式上易于混淆的其他瀆職罪,如濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪、不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪等,也應(yīng)當(dāng)將其分別明文加以規(guī)定。
二、瀆職犯罪的損害賠償
瀆職犯罪往往使公共財產(chǎn)、國家和人民的利益遭受損失,特別是濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪、國家機關(guān)工作人員簽訂履行合同失職被騙罪等犯罪,由于行為人嚴(yán)重不負責(zé)任或不認真履行職責(zé)或超越職權(quán)行使公務(wù),致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失。但是,實踐中不但經(jīng)常忽視了無形損失,而且對有形的物質(zhì)損失的追償也沒有給予足夠的重視。從性質(zhì)上講,瀆職犯罪的損害賠償是一種民事責(zé)任。根據(jù)民法中當(dāng)事人有權(quán)處分自己民事權(quán)利的則,瀆職犯罪對公民、法人造成經(jīng)濟損失的,公民和法人有權(quán)決定是否要求行為人進行賠償,或者提起附帶民事訴訟。但是,瀆職犯罪是一種國家機關(guān)工作人員在行使職權(quán)過程中因濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞而構(gòu)成的犯罪,所以瀆職犯罪更多的是對國家機關(guān)和集體造成的經(jīng)濟損失。
根據(jù)瀆職犯罪偵查的特點,筆者認為,對損失的追償應(yīng)當(dāng)注意三個方面的內(nèi)容。(1)有證據(jù)證實國家集體財產(chǎn)確已遭受重大損失,且犯罪行為與重大損失之間有刑法上的因果聯(lián)系的,應(yīng)當(dāng)追償,如重大損失不是瀆職犯罪造成的,不應(yīng)追償,而應(yīng)由有關(guān)機關(guān)按其他程序處理。(2)瀆職犯罪雖已造成重大損失,但仍有部分財產(chǎn)尚未滅失的,應(yīng)當(dāng)全力追回,以防止損失進一步擴大,同時也有利于保全證據(jù)。(3)瀆職犯罪所侵犯的財產(chǎn)已經(jīng)滅失或者被消耗掉,偵查階段在追償時可以凍結(jié)犯罪嫌疑人的銀行存款或者扣押其他合法財產(chǎn),但不應(yīng)扣押與案件無關(guān)的財物,也不應(yīng)凍結(jié)超過已查明的犯罪造成的損失數(shù)額,否則,就是沒有根據(jù)的扣押和凍結(jié)。這里需要說明的是,凍結(jié)犯罪嫌疑人的銀行存款或者扣押其他合法財產(chǎn),只是按照《刑事訴訟法》的規(guī)定采取的一種暫時性的強制性偵查措施,并不是最終的實體處理,因此,這種凍結(jié)和扣押并未侵犯犯罪嫌疑人的合法財產(chǎn)權(quán)。檢察機關(guān)在查辦瀆職犯罪的同時,注重追償犯罪造成的損失,能夠在一定程度上彌補國家和公共財產(chǎn)的損失,也可以對行為人在經(jīng)濟上起到一定的懲罰作用。
四、瀆職罪的罪數(shù)問題及其處罰原則
瀆職犯罪有時與其他經(jīng)濟類犯罪相互交織,如既犯瀆職罪又犯受賄罪。對這種情形,是數(shù)罪并罰,還是按牽連犯罪處罰,觀點不同?！缎谭ā返?99條第3款規(guī)定:“司法工作人員徇私枉法,有前兩款行為的,同時又構(gòu)成本法第385條規(guī)定之罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！痹摽钪傅氖撬痉üぷ魅藛T因徇私情私利而枉法,在犯徇私枉法罪的同時又構(gòu)成受賄罪的,選擇其中量刑比較重的罪名來定罪量刑。然而,司法實踐中也有可能既收受賄賂又有不征少征稅款、放縱走私或其他瀆職行為的情況,而不僅僅限于因貪贓后繼而實施徇私枉法的。此類情況如何定罪處罰,是否按《刑法》第399條第3款的規(guī)定從一重處罰,司法界和刑法理論界存有較大的分歧,主要有以下三種不同的觀點:(1)全部適用《刑法》第399條第3款規(guī)定的處罰原則,從一重處;(2)部分適用《刑法》第399條第3款規(guī)定的處罰原則,即適用于其他故意類的瀆職犯罪(同受賄罪主觀上相一致);(3)全部不適用《刑法》第399條第3款規(guī)定的處罰原則,而應(yīng)適用數(shù)罪并罰的原則。筆者認為,《刑法》第399條第3款僅是一條分則的特別條款,不是總則條款和普通條款,不能當(dāng)然適用于瀆職罪的其他分則條款。因此,有《刑法》第399條第3款規(guī)定情形的,按該條款處理;無此情形而犯數(shù)罪且數(shù)罪有牽連關(guān)系的,應(yīng)按照牽連關(guān)系處理;其他瀆職犯罪無牽連關(guān)系的,如數(shù)個瀆職行為,分別構(gòu)成濫用職權(quán)類、玩忽職守類瀆職犯罪彼此間又無牽連關(guān)系的,或者受甲之賄,卻濫用職權(quán)為乙謀取利益的,應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰.