論以物抵債協(xié)議的性質(zhì)及規(guī)則適用

一、以物抵債協(xié)議的性質(zhì)

（一）代物清償

  代物清償是一種合同，其要義在于債權(quán)人接納不同于原定給付的他種給付，以此替代并導致原有的債及其附屬義務全部終止。不論所提供的他種給付與原先約定的給付在價值上是否相當，只要雙方達成一致意見，并且債權(quán)人接受了這種給付，就會依法產(chǎn)生債權(quán)債務關系滅失的法律效力。無論他種給付與原定給付在價值上是否對等，當事人之間一旦達成合意并接受給付，均會產(chǎn)生債權(quán)債務關系消滅的法律后果。在現(xiàn)代民法中將代物清償視為一種要物合同具有一定的實踐意義：一是有利于將代物清償制度與債的變更理論相區(qū)分；二是有利于保護債務人，避免債權(quán)人要求強制履行高于原定價值的他種給付。

（二）債的變更

以履行期限屆滿作為物抵債協(xié)議分類標準的意義在于，期后以物抵債協(xié)議是真正意義上的以物抵債，是對原定履行方法的替代。而期前以物抵債協(xié)議屬于債的變更，因合同約定的履行期限尚未屆滿，即便期前以物抵債協(xié)議也是用另一種履行方法代替原定給付，但其實際上是對原來履行方式的變更，可根據(jù)《民法典》第543條，當事人協(xié)商一致可變更合同。

（三）讓與擔保

在讓與擔保情形，債權(quán)人是為了擔保債權(quán)的實現(xiàn)。若當事人僅在合同中約定將來通過不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記或動產(chǎn)交付來擔保債權(quán)實現(xiàn)，但實際并未完成轉(zhuǎn)移登記或交付，讓與擔保的價值不能實現(xiàn)，債權(quán)人也不能取得優(yōu)先受償權(quán)。此時債權(quán)人取得的只是普通債權(quán)請求權(quán)。

二、以物抵債協(xié)議的現(xiàn)狀

（一）期前以物抵債協(xié)議法律適用方法

對于僅有合同效力的期前以物抵債協(xié)議的效力屬于非典型擔保合同，不能認為其是一般保證或者連帶責任保證。首先，以物抵債協(xié)議可以依照《擔保制度司法解釋》第36條第4款的規(guī)定，按照約定的意思承擔責任。其次，如果期前以物抵債協(xié)議未完成物權(quán)公示，則不屬于典型擔保，不能參照適用有關保證期間、保證方式的規(guī)定，依照《擔保制度解釋》第68條的規(guī)定，在第三人提供擔保時，若雙方當事人未完成相關財產(chǎn)權(quán)利的公示，則債權(quán)人具有優(yōu)先受償權(quán)。

（二）期后以物抵債協(xié)議法律適用方法

在適用《合同編通則司法解釋》第27條關于期后以物抵債協(xié)議時，不能當然認定為新舊債并存的結(jié)果，而是要探究當事人之間的真實意思表示，運用合同的解釋方法進行認定。首先如果當事人約定以他種給付替代原合同中約定的給付，這種情形就屬于傳統(tǒng)民法理論中債的更新。所謂債的更新是指舊債消滅新債發(fā)生，并非債的主體的變更。其次，是在不能確定當事人是否具有合同發(fā)生變更的意思時，才出現(xiàn)新舊債并存的局面。根據(jù)《合同編通則司法解釋》第27條第2款規(guī)定可以得出，司法解釋認定以物抵債協(xié)議屬于諾成性合同，即當事人達成以物抵債協(xié)議后，尚未履行，原債消滅。同時確定了只有履行了新債，舊債才消滅，在債務人或者第三人不履行新債的時候，債權(quán)人仍然可以選擇履行舊債。說明“新舊債并存”這一學說存在一定的合理性，當然該學說的適用是具有一定前提的。

二、以物抵債協(xié)議履行規(guī)則的構(gòu)建

（一）新舊給付關系的確定

以物抵債協(xié)議充分體現(xiàn)了民法中的意思自治原則。債權(quán)人在得到給付前，仍然保有著原債的實現(xiàn)機會。如果一味地追求債權(quán)實現(xiàn)的最大可能性，而忽略當事人的意思自治，這不但有違民法的基本原則，也會抑制以物抵債協(xié)議的發(fā)展。因此，以物抵債協(xié)議應當在尊重當事人意思自治的基礎上，作出一定的限制，債權(quán)人應當優(yōu)先選擇新達成的以物抵債協(xié)議要求債務人履行，只有在債務人拒不履行或者無法履行新債時才能要求其履行舊債。

（二）訴訟時效

時效利益也是以物抵債協(xié)議重要的考慮因素。如果是訴訟時效中止能夠平衡債權(quán)債務人之間的利益，因?qū)τ趥鶛?quán)人而言，訴訟時效中止后，原定給付沒有訴訟時效屆滿的風險，在債務人或第三人不履行新給付時，債權(quán)人仍可選擇適用原定給付。對于債務人而言，訴訟時效中止有效防止其超期履行而產(chǎn)生違約責任。對于是否屬于訴訟時效中斷學界仍然存在爭議。

（三）當事人瑕疵履行的法律救濟

  根據(jù)《合同編司法解釋》可知，在替代給付尚未履行完畢時，原定給付仍然存在，債權(quán)人仍有選擇的余地。通過域外考察的方法可以得知，德國法最初認為在代物清償中，債務人應當承擔擔保債務清償?shù)呢熑?。在實踐和理論的發(fā)展過程中，德國法對該規(guī)定進行了細化：在替代給付存在輕微瑕疵時，認定替代清償失敗，此時履行原定給付是最優(yōu)選。在替代給付存在嚴重瑕疵時，債權(quán)人可以選擇解除替代給付，恢復原定給付。

文章來源：  《河南經(jīng)濟報》   http://www.12-baidu.cn/w/qt/34236.html