對生命法益有無處分權(quán)的初步回答

    關(guān)于生命法益的被害人承諾問題，個人主義派認(rèn)為社會的發(fā)展以追求社會主體的最大限度的自由為目標(biāo)，這種自由包括生的自由，也應(yīng)包括死的自由。所以，從終極意義上來說，將生命權(quán)排除在可以承諾的權(quán)利范圍之外，不符合社會發(fā)展的追求。對于社會本位派認(rèn)為生命權(quán)不僅屬于個人，而且屬于國家和社會的觀點，個人本位派提出了責(zé)難：對所有的自殺行為，除非自殺既遂而無法對行為人追究刑事責(zé)任外，否則都是對國家和社會利益的侵害，都具有社會危害性，從而應(yīng)當(dāng)追究自殺者的刑事責(zé)任，但是在刑法中為什么沒有自殺未遂的罪名呢？

     社會本位派站在國家和社會的立場上，認(rèn)為刑法作為公民權(quán)益保護法的實質(zhì)是對全體社會公民人身、財產(chǎn)權(quán)利的保護和正常社會秩序的維護，這實際上是國家主義刑法觀的體現(xiàn)。具體而言，社會本位派認(rèn)為，刑法所保護的法益是基于社會生活秩序、道德倫理而對各種權(quán)益進行理性的權(quán)衡、取舍的結(jié)果。一旦看似屬于個人權(quán)利行使處分權(quán)，其實質(zhì)是對社會整體利益造成侵害的行為，刑法將會強制其承諾無效。例如對于諸如同性戀、賭博、墮胎等無被害人犯罪，吸食毒品、買賣麻醉藥品等自己是被害人的犯罪，社會本位要求刑法對這些行為積極規(guī)制，因為這些行為具有對社會秩序破壞的危險。

     在對生命權(quán)的處分上，社會本位派認(rèn)為個人是國家和社會的組成部分，個人的生命價值對于國家和社會具有重要意義，毀滅他人生命即使有被害人的承諾其造成的社會危害也是顯而易見的。另一方面在是否存在被害人有效承諾的證明問題上，有可能出現(xiàn)“死無對證”的情況，導(dǎo)致輕縱犯罪。

     綜上所述，社會本位派和個人本位派對生命法益可否處分的問題給出了不同的回答：社會本位派認(rèn)為個人對生命法益無處分權(quán)限，個人本位派認(rèn)為個人對生命法益有處分權(quán)限。筆者認(rèn)為雖然社會本位派無法解釋為何自殺未遂無罪的問題，但在中國的國情下仍不宜采用激進的個人本位立場，即仍應(yīng)采用社會本位下否認(rèn)個人對生命法益有處分權(quán)的立場。

1、對生命法益處分權(quán)限的進一步研究——區(qū)分自殺與冒險

     根據(jù)以上的分析，就本案來講我們似乎可以得出這樣的結(jié)論：乘客關(guān)于自己生命的被害人承諾無效，船夫明知自己渡船過河的行為可能造成乘客死亡的結(jié)果，而放任這種結(jié)果的發(fā)生，成立間接故意殺人（或者在主觀上是過于自信的過失，成立過失致人死亡罪）。但是得出這樣的結(jié)論后，筆者的心情又久久不能平靜，因為反復(fù)揣摩案情，我發(fā)現(xiàn)這樣的結(jié)論有悖常理：擺渡工反復(fù)勸阻乘客，乘客卻執(zhí)意過河，在擺渡過程中擺渡工又無故意過失，最后發(fā)生的不幸卻要由擺渡工來承擔(dān)責(zé)任，似乎顯失公平。根據(jù)張明楷老師的教導(dǎo)：“心中永遠充滿正義，目光不斷往返于刑法規(guī)范與生活事實之間”③我認(rèn)為需要對生命法益的處分進行新的闡釋。

     我們可以將此案例與一般的幫助自殺的案例做一比較：典型的幫助自殺是，A想自殺讓B將其推下懸崖，B告知其這樣必死無疑，但A堅持，B推A下山崖。這樣無論是根據(jù)刑法理論還是正義觀念都應(yīng)認(rèn)定B的行為為故意殺人行為。但是與上例基本相似的本案卻出現(xiàn)了刑法理論與正義觀念相悖的情況。那么究竟這兩個案例有什么區(qū)別導(dǎo)致我們內(nèi)心正義觀念對其的評價大相徑庭呢？我認(rèn)為兩案例的本質(zhì)區(qū)別在于：推下懸崖的行為是一種必死無疑的行為，即對生命的真正處分行為，因而幫助其推下懸崖的行為是幫助自殺的行為；而暴風(fēng)雨渡河的行為是一種冒險行為，并非只要過河就必死，而是雖然有很大的遇險的可能性但是生還的可能性也很大，這種行為其實不是真正的處分生命的自殺行為。因此我認(rèn)為可以根據(jù)社會正當(dāng)性理論對被害人的承諾中對生命承諾的范圍進行闡釋，對生命權(quán)的絕對的處分，即自殺是一般的社會倫理觀念所不允許的，因此被害人絕對放棄生命權(quán)的承諾也是無效的，基于這樣的承諾而侵害他人生命的行為不存在違法阻卻事由，因而成立犯罪；而對生命權(quán)的冒險行為則是社會一般觀念允許的，個人可以對自己的生命冒險行為進行處分和承諾，而他人基于這樣的承諾而實施了對他人的冒險行為，如果發(fā)生死亡結(jié)果則不對其承擔(dān)責(zé)任。因此按照這樣的理論，擺渡工經(jīng)過乘客的承諾而冒險渡河致其死亡，應(yīng)該不負(fù)責(zé)任，醫(yī)生經(jīng)過病人同意而進行非常規(guī)的高風(fēng)險手術(shù)，手術(shù)失敗而死亡也不成立犯罪。

     我認(rèn)為在承認(rèn)個人對于冒險行為處分權(quán)的同時，也要對冒險進行嚴(yán)格的限制以防止其與自殺發(fā)生混同。就被害人承諾的冒險行為來講，至少要具備一下幾點要素：首先冒險行為必須有正當(dāng)?shù)睦碛?。比如個人為了執(zhí)行重要公務(wù)而要求冒險過河，病人為了治好病而要求進行危險手術(shù)。倘若認(rèn)為冒險不需要理由則會出現(xiàn)這樣的情況，某人為了自殺而逢暴雨天就要求船夫?qū)⑵涠蛇^河，這樣看似是冒險的行為，但終有一天會發(fā)生翻船而使其自殺既遂。顯然，如果認(rèn)為冒險不需要正當(dāng)?shù)睦碛赡敲磳⑹棺詺⑴c冒險無從區(qū)分；其次個人在進行冒險承諾時必須對行為的風(fēng)險有清楚的認(rèn)識。如果是風(fēng)險很大的行為而行為人誤以為是小小的冒險則承諾不生效，因此這可能就需要幫助冒險者事前要對風(fēng)險有說明義務(wù)。