對中國民間文學藝術作品的立法保護的幾點思考——社科縱橫

 一、對民間文學藝術作品保護的必要性
我國是擁有56個民族的大國，除了漢族，有55個少數(shù)民族，創(chuàng)造了豐富多彩的民間文學藝術作品，歷史文化悠久，民間文學藝術源遠流長但同時也面臨著一些相當棘手的問題。
第一，由于技術的發(fā)展和文化的傳播，民間文學藝術形式出現(xiàn)不斷被濫用的情況，隨著對外開放的深入，旅游業(yè)的發(fā)展已成為眾多少數(shù)民族聚居區(qū)發(fā)展經(jīng)濟的支柱，少數(shù)民族的民間文學藝術在得到廣泛傳播的同時，也出現(xiàn)一些優(yōu)秀民間文學藝術被盜取和歪曲利用的情況，這種利用實際上是典型的侵犯著作權的行為，它在侵犯少數(shù)民族精神權利和財產(chǎn)權利的同時，還可能傷害民族感情，更可能導致對少數(shù)民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的毀滅性破壞。近年來，屢屢發(fā)生民間文學藝術被濫用的事件，我們在市場上不難看到很多少數(shù)民族服飾中的圖案被運用到服裝上；電視臺、電臺帶一些民族地區(qū)拍攝那里的民族風俗、民族歌舞來制作電視節(jié)目；有些少數(shù)民族地區(qū)被當?shù)卣_發(fā)以促進旅游業(yè)的發(fā)展，將某個區(qū)域的居民集中，為游客表演民族歌舞，從事商事活動。[4]他們從事這些活動前，并未征得相關民族的同意，在獲得可觀的經(jīng)濟收益后也并未向相關的民族支付報酬。少數(shù)民族民間文學藝術遭外國掠奪和盜取的事例也多有發(fā)生。“2001年一個日本旅游團到四川甘孜羌族聚居區(qū)私自招募了200名學生，把當?shù)厣贁?shù)民族的民歌、神話傳說、服飾、生活場景全部描摹下來，將其以觀光資料的名義帶走；瀘沽湖畔的摩梭人有一種只在重要禮儀場合才表演的舞蹈，被當作旅游項目為游客表演，并允許拍照、攝像?；刈宓拇汤C、藏族的服飾等具有代表性的民族民間文學藝術大量流向海外”[5]。“這些原始的一手資料經(jīng)過外國有關個人或組織的整理，很可能以他們的名義出版或申請外觀設計專利和著作權?！盵6]
第二，民間文學已經(jīng)出現(xiàn)斷代的危險。由于新技術的引入很多年青人對民間文學藝術都不感興趣，民間文學面臨無繼承人的窘境，古代很多寶貴的民間文學藝術已逐步失傳；現(xiàn)還健在的一批民間老藝人，他們在世的時間日見短促，如再不抓緊時間研究、收集、整理，大量的民間文學藝術將會失傳。之所以出現(xiàn)以上這種情況，主要是由于中國有關民間文學藝術作品的保護力度不夠，著作權法第六條，只是規(guī)定了民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規(guī)定。但至今為止由于民間文學藝術作品的復雜性，國務院尚未出臺具體的保護辦法。導致即使是外國人對我國傳統(tǒng)民間文化得盜取，我國也找不到有力的法律救濟措施來保護民間文學藝術作品的著作權，著作權法第六條的規(guī)定缺乏可操作性，具體的保護辦法國務院尚未出臺，很多案件導致無法可依。第二個原因是，由于大部分少數(shù)民族生活在偏遠地區(qū)，生活水平不高，法律意識淡薄，對民間文學藝術作品的保護意識不強，容易被他人和金錢利誘；第三個原因是，由于缺乏對民間文學藝術作品具體的保護制度，很多人意識不到保護民間文學藝術作品的重要性，更多的人缺乏的是對民間文學藝術作品保護的積極性。例如，由于保存和保護這些文學藝術作品需要一定的群體成員花費一定的時間和精力還有金錢，而國家對這些人員沒用確定統(tǒng)一的補償或者是支付相應的報酬，也沒有確定定統(tǒng)一的保護措施，這很難調(diào)動人們保護民間文學藝術作品的積極性，導致很多古老的民間文學藝術無人繼承，出現(xiàn)斷代的現(xiàn)象。
二、國際立法對民間文學藝術作品的保護
為了阻止發(fā)達國家的采風者把國民經(jīng)濟相對落后，但文化遺產(chǎn)豐富的民間文學藝術作品無償?shù)負锶ゲ①嵢〗疱X的行為，發(fā)展中國家開始對民間文學藝術作品實行法律上的保護，其尋求的主要手段就是著作權法。
1967年，突尼斯第一個將民間文學藝術作品列為著作權法保護對象。1976年，世界知識產(chǎn)權組織為發(fā)展中國家制定《發(fā)展中國家突尼斯版權示范法》（以下簡稱《突尼斯示范法》）。本法第1條3款專門針對民間文藝的保護進行了總體規(guī)定。該款規(guī)定：“若作品屬國家的民間文藝作品，其保護適用第6條?！盵7]此外，作為示范法文本中共備選的選擇性條款，第1條5款規(guī)定：“除非固定于某種有形形式，文學藝術和科學作品不得受保護，但民間文藝除外?！盵8]該條款表明了示范法對民間文藝保護條件方面的明確態(tài)度：即使要采用帶有“固定性”要求的備選條款，對民間文藝而言，該條款不適用。也就是說，對民間文藝的保護不受固定性要求的限制。[9]《突尼斯示范法》第6條是專門針對民間文藝的的具體保護條款，規(guī)定如下：“（1）對于國家民間文藝作品，第4條以及第5條第1款規(guī)定的權利應由第18條規(guī)定的主管機構行使?！?款之二若國家民間文藝作品由公共實體適用于非商業(yè)目的，則第一款不適用?！浚?）國家民間文藝作品根據(jù)第一款的規(guī)定以各種方式進行保護且不受時間限制。（3）如無主管機構的許可，則不得進口或發(fā)行在境外制作的國家民間文藝作品及其翻譯、改編、整理或其他轉換形式的復制件。[10]該條對民間文藝著作權的主體和保護期限都做了明確的規(guī)定。示范法還規(guī)定了民間文藝作品的作者享有財產(chǎn)權利和人身權利以及救濟方式等。
1982年，世界知識產(chǎn)權組織和聯(lián)合國教科文組織制定的《保護民間文藝表達免受非法利用與其他損害行為的國家法律示范條款》，第三條的標題為“需取得許可的使用”，規(guī)定：除非屬于第四條的例外情形，以下對民間文藝的表達的使用行為若出于營利目的在其傳統(tǒng)或習慣環(huán)境之外進行，則必須取得第九條第一款所指的主管機構、相關社群的許可：第一，對民間文藝表達的任何公開、復制及其對復制件的任何發(fā)行行為；第二，對民間文藝表達的任何公開朗誦或公開表演、任何有線或無線方式的傳輸，以及以任何其他方式公開傳播的行為。[11]該條款是對民間文藝表達的財產(chǎn)權的規(guī)定。示范法第四條對第三條提到的例外情形作了詳細規(guī)定；第五條規(guī)定了民間文藝表達的人身權利。示范條款第三條基于其配套的條款作為一個有機整體，構成了對民間文藝表達的保護制度和限制制度。
2002年《太平洋地區(qū)保護傳統(tǒng)知識與文化表達示范法》，第七條二款，對傳統(tǒng)知識或文化表達的特定使用方式若屬于“非習慣性使用”（不論是否具有商業(yè)性），則需獲得傳統(tǒng)所有權人的事先明示許可，這些使用方式包括：復制、表演或展覽、廣播、翻譯、信息網(wǎng)絡傳播、制作演繹作品等。[12]對于保護期限，示范法還明確規(guī)定上述權利的保護期限不受限制。第七條規(guī)定了對傳統(tǒng)所有權人的權利限制，第十三條規(guī)定了傳統(tǒng)所有權人的人身權利。
以上列出的示范法都對民間文藝作品的保護作了詳細規(guī)定，包括保護范圍、權利主體、權利內(nèi)容、保護期限和相關的配套制度（例如付費制度、權利限制制度、救濟方式等），除了以上介紹的示范法之外，另外的一個公約和協(xié)定對民間文藝作品的保護也做出了巨大的貢獻，一個是1971年《伯爾尼公約》新增第15條第4款規(guī)定：對作者的身份不明但有充分理由推定該作者是本同盟某一成員國國民的未出版的作品，該國法律得指定主管當局代表該作者并有權維護和行使作者在本同盟國成員國內(nèi)的權利。[13]雖然本條中并沒有“民間文學藝術”的稱謂，但在盡可能廣泛的法律意義上則認為民間文學藝術包括大多由身份不明但被推定為某特定國家國民的作者創(chuàng)作，從這方面講可以把“作者身份不明的作品”理解為民間文學藝術作品。體現(xiàn)了《伯爾尼公約》對民間文學藝術作品的保護。另一個是1977年的《班吉協(xié)定》和1999年的《班吉協(xié)定》（以下簡稱《新班吉協(xié)定》）?！栋嗉獏f(xié)定》是第一個利用知識產(chǎn)權框架明確為民間文藝作品提供保護的區(qū)域性條約，后來該條約被1999年的《班吉協(xié)定》修訂版所取代，但對于民間文藝的知識產(chǎn)權保護而言，其仍意義重大，對于整個民間文藝法律保護領域仍有特殊而重要參考價值。
三、我國對民間文學藝術作品的法律保護現(xiàn)狀
我國1990年《著作權法》規(guī)定，民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規(guī)定。2002年修改《著作權法》時保留這一規(guī)定。1992年國家版權局就開始著手立法調(diào)研工作，在1996年形成了第一稿，2002年后，又在第一稿的基礎上起草了第二稿。2007年，民間文學藝術作品的著作權立法工作進入國務院立法計劃當中。但由于民間文學藝術的特殊性，與傳統(tǒng)著作權所要求的要件存在沖突的一面，立法難度相當大。迄今，關于民間文學藝術作品的專門立法保護依然是一片空白。[14]《圖書、期刊版權保護試行條例》第十條及其細則第十條曾經(jīng)對民間文藝作過保護規(guī)定，但是其保護的主體是整理者和素材提供者，并非民間文學藝術作品的真正的所有者，即創(chuàng)作、發(fā)展、保存這類文化遺產(chǎn)的社會群體。[15]
四、對民間文學藝術作品進行法律保護的幾點思考
（一）對民間文學藝術作品范圍的界定
由于我國沒有具體的保護民間文學藝術作品的辦法，對民間文學藝術作品范圍的確定也沒有權威的說法。參考國際上相關的協(xié)定和示范法以及結合我國國情，對民間文學藝術作品范圍的確定要考慮兩方面的因素：一是，國內(nèi)的因素，對民間文學藝術作品范圍的界定要符合我國國情，要有利于對其實施保護，防止他人的惡意利用和濫用，要有利于調(diào)動民族積極性，有利于民間文學藝術作品的保存與發(fā)展，要有利于民族團結。二是，國際因素，對民間文學藝術作品范圍的界定，要借鑒國際立法的相關對定，要與利于加強國際上的民族之間的交流，有利于促進各國傳統(tǒng)文化的發(fā)展。
（二）明確民間文學藝術作品的權利主體
在民間文學藝術作品的著作權受到侵害時，由誰針對民間文學藝術作品的損害提出救濟，這就涉及到誰是民間文學藝術作品的權利主體。由于民間文學藝術作品是由某個群體創(chuàng)作并有群體流傳發(fā)展下來，具有群體性的特征，而不是個人創(chuàng)作的作品。所以我認為其權利主體不應是個人，從其他方面講，對民間文學藝術作品的保護要比其他作品的保護更加困難復雜以及在權力受到侵害時調(diào)查取證的困難，決定了民間文學藝術作品的著作權不一個屬于個人，其權利主體也不一個該是個人?；谝陨显?，我認為民間文學藝術作品的原始著作權應由國家或相關的民族機構享有，例如由國家通過立法授權著作權行政管理部門行使或者在各行政區(qū)域內(nèi)設立專門的民間文學藝術作品著作權管理部門?！爱斏婕皣议g基于同一權利存在分歧時，由國務院著作權行政管理部門代表國家以權利主體的身份與外國從事民間文學藝術作品的著作權貿(mào)易，并在國際范圍內(nèi)保障民間文學藝術作品不受侵犯，主張和行使該項權利；當涉及國家內(nèi)部各民族間存在分歧時，各方都有權主張，由國務院著作權行政管理部門在查明事實的基礎上給予確定；當涉及個人侵犯某一民族該項權利或個人與某一民族因此而有糾紛時，可由民族區(qū)域自治地方著作權行政管理部門代替該民族行使訴權及相關權利，以維護各方利益，保護民間文藝”。[3]
（三）民間文學藝術作品的保護期限
由于民間文學藝術作品具有延續(xù)性的的特征，民間文學藝術作品的產(chǎn)生與發(fā)展與一定區(qū)域、一定民族的生活息息相關，并隨著這個地區(qū)生活的改變而發(fā)展演進。這也就是說對民間文學藝術作品的創(chuàng)作與發(fā)展是沒有止境的，在一定時期形成的民間文學藝術作品具有相對穩(wěn)定性，但仍處在不斷發(fā)展變化中，基于以上原因，我認為不應對民間文學藝術作品的保護設定期限，也就是說民間文學藝術作品的保護期限應為永久，這也符合國際上對民間文學藝術作品保護期限的規(guī)定。
（四）對于民間文學藝術作品的搜集整理者的法律地位問題
文化部在1984年6月15日頒布，并于1985年1月1日起實施的《圖書期刊版權保護試行條例》第十條及其細則第十條對民間文學藝術作品的搜集整理者的權利做了相關規(guī)定，雖然《圖書期刊版權保護試行條例》及其實施細則已經(jīng)失效，但其對探討民間文學藝術作品的搜集整理者的法律地位問題具有重要的借鑒意義，《圖書期刊版權保護試行條例》第十條規(guī)定：第一款，民間文學藝術和其他民間傳統(tǒng)作品的整理本，版權歸整理者所有，但他人仍可對同一作品進行整理并獲得版權。第二款，民間文學藝術和其他民間傳統(tǒng)作品發(fā)表時，整理者應注明主要素材提供者，并以素材提供者的貢獻大小向其支付適當報酬。[15]《實施細則》第十條規(guī)定：民間文學藝術和其他民間傳統(tǒng)作品發(fā)表時，整理者應在前言或后記中說明主要素材（包括口頭材料和書面材料）提供者，并向其支付報酬，支付總額為整理者所得報酬的百分之三十到百分之四十。[16]由于民間文學藝術作品多流傳于民間，很少有固定的版本，這對本區(qū)域外的人員來說很難具體的體味民間文學藝術作品帶給他們的感受，但通過一些人員的整理，使人們對民間文學藝術作品的了解更加清晰化，有利于加強人們對民間文學藝術作品保護的意識，同時也有助于本區(qū)域的民間文學藝術作品走出去。這些整理者在整理這些作品的過程中付出了自己的勞動，并按照自己的編排構思進行整理，最后形成比較完整的民間文學藝術作品。我認為整理者對其整理的作品應該享有一定的權利，其整理的作品應夠構成其對原作品的演繹，引用著作權法的規(guī)定，整理者對其整理的民間文學藝術作品應享有著作權，但整理者在整理原民間文學藝術作品時應取得原著作權的所有者（上面提到的著作權行政管理部門或其他專門組織）的同意，并支付相應的報酬。該報酬可用來保護和發(fā)展本區(qū)域的民間文學藝術作品和促進本區(qū)域的經(jīng)濟發(fā)展。
參考文獻：
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[6]]張彩虹.我國多起民間藝術表達遭國外盜取文化部醞釀起草文化遺產(chǎn)保護法[N].法制日報，2002-06-28.
[7]Tunis Model Law on Copyright for Developing Countries，Section1（3bis）.
[8]Tunis Model Law on Copyright for Developing Countries，Section1（5bis）.
[9]楊鴻.民間文藝特別知識產(chǎn)權保護的國際法實踐研究[EB]. 華東政法大學：62.
[10]Tunis Model Law on Copyright for Developing Countries，Section6
[11]See Model Provisions for National Laws on the Protection of Expression of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions Geneva，1982，Section3
[12]See Model Law 2002 for the Protection of Traditional Knowledge and Expression of Culture，Clause7.2
[13]參見《伯爾尼公約》第十五條.
[14]民間文學藝術的內(nèi)涵界定及立法保護[EB].中顧法律網(wǎng).
[15]即由文化部1984年6月15日頒布，并于1985年1月 1日起實施的《圖書期刊版權保護試行條例》.
[16]文化部.圖書期刊版權保護實行條例實施細則[Z].第十條.