合同法上的證據(jù)方法規(guī)范——當(dāng)代學(xué)術(shù)論壇

合同法中合同形式自由與證據(jù)方法自由的悖論。 當(dāng)合同成立或合同效力發(fā)生爭議時，合同形式對證據(jù)方法的選擇往往起到制約作用。我國《民法通則》第56條規(guī)定"民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式，法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定"?！逗贤ā返?0條重申了《民法通則》對合同形式的立場，規(guī)定"當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式"。因此，在我國，只要法律沒有特別規(guī)定及一方當(dāng)事人沒有特別的約定，合同的形式可以由雙方當(dāng)事人任意確定，法律不作硬性規(guī)定?！逗贤ā方o了當(dāng)事人在合同形式問題上更多的自由空間，弱化了合同必須采用書面形式的強(qiáng)制性要求。
《合同法》第10條雖然了松弛了對合同形式的要求，但并沒有放松對證據(jù)方法的制約。因為，以口頭形式訂立的合同，只能采用證人、當(dāng)事人陳述等證據(jù)方法，絕對不可能采用書證。與書面合同既可采用書證也可采用其他證據(jù)方法相比，當(dāng)然無法比擬。換言之，當(dāng)事人在獲得以口頭方式訂立合同的自由的同時，卻喪失了書證這種非常有說服力的證據(jù)方法。這里就提出了一個尖銳問題：在合同形式自由與合同證明的證據(jù)方法的自由之間存在著悖論，或者說，合同形式的自由導(dǎo)致了合同證明方法的不自由。所以，近代以來合同嚴(yán)格形式主義的松弛固然促進(jìn)了交易，活躍了市場經(jīng)濟(jì)，但絕對放松限制，是否有利于合同當(dāng)事人，則是值得思考的。合同形式是當(dāng)事人合意的外在表現(xiàn)，是合同內(nèi)容的載體；現(xiàn)代社會雖存在著從重形式輕意思到重意思輕形式的逆轉(zhuǎn)，但合同形式始終未喪失其應(yīng)有的地位。正如崔建遠(yuǎn)教授所言：“重意思不等于完全否定形式。法律難以評價純粹內(nèi)心的意思，只有意思以一定載體表現(xiàn)出來，即有一定形式，能被人們把握和認(rèn)定時，法律才能準(zhǔn)確地評價。所以在任何社會，合同形式都不可或缺?！蔽覀円呀?jīng)看到，近幾十年來，在涉及消費(fèi)者利益的領(lǐng)域，合同形式上的要求在歐洲國家又一次升溫。法國學(xué)者稱之為“合同形式的復(fù)興”。在制定民法典的過程中，對合同形式給予必要的關(guān)注，是非常重要的。
合同法中合同的法定要式或約定要式的證據(jù)效力。有些合同，如自然人以外的借款合同（《合同法》197條）、融資租賃合同（《合同法》238條）、建設(shè)工程合同（《合同法》270條）、多式聯(lián)運(yùn)合同（《合同法》319條）、技術(shù)開發(fā)合同（《合同法》330條）、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同（《合同法》342條）等，合同法均要求采用或應(yīng)當(dāng)采用書面形式。
在民法學(xué)者看來，合同的法定形式主要發(fā)生實體法上的效果，對書面形式的性質(zhì)有成立要件說和生效要件說之爭。成立要件說認(rèn)為，書面形式是判斷某個要式合同成立或不成立、存在或不存在的前提；生效要件說則認(rèn)為，書面形式是使已成立的合同發(fā)生完全效力的必要條件。還有學(xué)者認(rèn)為，考察書面形式究竟系合同成立要件抑或生效要件，應(yīng)當(dāng)探究立法意圖，依據(jù)立法規(guī)定來具體認(rèn)定。在不同情形下，書面形式可以分別構(gòu)成合同成立要件或者生效要件或者效力對抗要件。 民法學(xué)者的探討無疑具有局限性，這就是：在實體法的范圍內(nèi)揭示法定形式的法律效力，往往會不可避免地忽略實體法上的要件事實在程序法上的意義。任何實體法上的要件事實──無論是合同成立要件的事實，還是生效要件的事實或者效力對抗要件的事實，在訴訟法上都毫無例外地表現(xiàn)為證據(jù)方法的事實，換言之，書面形式雖具有形態(tài)各異的實體法效力，但在民事訴訟法中卻共同指向同一證據(jù)方法，即書證，包括公文書和私文書。因此，在研究書面形式的證據(jù)方法性質(zhì)時，我們應(yīng)當(dāng)超越民法學(xué)者的爭執(zhí)，就民法學(xué)者存異之處探求證據(jù)方法的共同規(guī)律。
所謂“采用或應(yīng)當(dāng)采用書面形式”，在證據(jù)法上有不同解釋。有人認(rèn)為，“采用或應(yīng)當(dāng)采用書面形式”的規(guī)定并非強(qiáng)行性規(guī)范，當(dāng)事人雖未采取法定形式訂立合同，但只要有其他證據(jù)證明合同存在，就不得以未采取法定形式為由認(rèn)定合同無效。故合同的法定形式僅作為合同的證明。這種解釋將合同法中帶有強(qiáng)烈警示性規(guī)定的法語“采用或應(yīng)當(dāng)采用”降格為一般性規(guī)范，將無法定書面形式的合同與有法定書面形式的合同在證據(jù)效力上等同看待，從而抹殺了合同的法定形式在訴訟證據(jù)方法上的特殊要求。
我認(rèn)為，“采用或應(yīng)當(dāng)采用書面形式”的合理解釋應(yīng)當(dāng)是：訴訟過程中當(dāng)事人對于法定書面形式的合同成立或者生效的證明，必須排他性地以書證方法進(jìn)行；在這類書面合同非因當(dāng)事人的故意而在訴訟前被銷毀或滅失時（若對方在訴訟中故意銷毀或滅失，則按妨礙舉證處理），當(dāng)事人才能運(yùn)用其他證據(jù)方法來證明，如申請證人證言等。
當(dāng)然，在特定情況下，《合同法》也允許當(dāng)事人以書面合同以外的書證加以證明，例如對于倉儲合同而言，《合同法》第387條規(guī)定當(dāng)事人以倉單為書證方法。 這些規(guī)定告訴人們：對于法定書面形式的合同，其成立或效力的爭議，原則上須以書證方法證明。
我國合同法雖然沒有就書證方法的排他性作明文規(guī)定，但從《合同法》第215條規(guī)定中我們可以作出這種推斷。第215條：“租賃期限六個月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃?！?即對于租賃期限六個月以上的合同，本來應(yīng)采用法定書面形式訂立。根據(jù)民法學(xué)者的解釋，如當(dāng)事人未采用法定形式的，應(yīng)為無效、不成立。但本條中并沒有作無效或不成立的規(guī)定，僅僅將租賃期限擬制為不定期租賃。顯然，立法者沒有從實體上解釋合同法定形式的效力。
合同法在總則中還就書證方法的排他性的適用范圍作出了明確的限制。這就是合同法第36條的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式但一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。” 我認(rèn)為，對合同法第36條的規(guī)定，只有從訴訟法上理解，才能具有合理性。合同法第36條，主要是反映在雙方對合同的成立與否均未發(fā)生爭執(zhí)條件下，當(dāng)事人雖違反法定形式，但對證據(jù)方法不產(chǎn)生影響。換言之，在民事訴訟中，合同的成立與否不是訴訟案件所要證明的事實，人民法院對于這種未采用法定書面形式但雙方當(dāng)事人都不爭執(zhí)的事實可以直接予以認(rèn)定，無須當(dāng)事人以書證方法來證明。反之，若有任何一方當(dāng)事人主張合同不存在，則對方必須以書證證明合同存在的事實。
由此可見，合同法上關(guān)于法定書面形式的規(guī)定，所產(chǎn)生的書證方法的排他性效力，只是在該書證所要證明的合同存在或者效力受到質(zhì)疑的情況下，才具有證據(jù)法上的意義。這說明書證的排他性效力必須建立在民事訴訟機(jī)制的基礎(chǔ)上，并不是絕對的，要受到訴訟機(jī)制自身的限制。
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