過失犯罪實(shí)行行為研究——當(dāng)代學(xué)術(shù)論壇

 一、 實(shí)行行為理論對過失犯罪實(shí)行行為認(rèn)定的影響
否定過失犯罪有實(shí)行行為的學(xué)者一個(gè)重要的觀點(diǎn)認(rèn)為：過失犯有行為而無實(shí)行行為。③該學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分行為和實(shí)行行為，過失犯是一種結(jié)果犯，犯罪結(jié)果是過失犯的本質(zhì)屬性，在犯罪結(jié)果發(fā)生之前，不可能論及過失犯的實(shí)行行為，也談不上預(yù)備或者未遂，因此過失犯有行為而無實(shí)行行為。④認(rèn)為過失犯是純粹的結(jié)果犯，從結(jié)果反推行為人的主觀心理狀態(tài)，是舊過失論的觀點(diǎn)。舊過失論站在結(jié)果無價(jià)值的立場上，僅僅將行為人的結(jié)果預(yù)見義務(wù)作為考察的中心，忽視了行為人在預(yù)見結(jié)果發(fā)生之后的結(jié)果回避義務(wù)，如果說過失犯僅是處罰發(fā)生了危害結(jié)果，行為人有預(yù)見的義務(wù)而沒有履行該義務(wù)，那么就很難說明，為什么行為人在有預(yù)見義務(wù)的情況下卻沒有履行結(jié)果回避義務(wù)，因此也就不能說明過失犯處罰的到底是沒有履行結(jié)果預(yù)見義務(wù)還是結(jié)果回避義務(wù)。而且，將實(shí)行行為從犯罪發(fā)展的階段中剝離出來，孤立的說明犯罪的各個(gè)階段相互獨(dú)立，進(jìn)而認(rèn)為過失犯沒有未遂或者預(yù)備是片面的。有詞可以看出，問題的本質(zhì)在于對實(shí)行行為的存在范圍認(rèn)識(shí)不一。有必要對實(shí)行行為存在范圍做進(jìn)一步的探討。
二、 過失犯罪實(shí)行行為界定的可能性
在承認(rèn)了過失犯有實(shí)行行為之后，明確過失犯的實(shí)行行為的界限是當(dāng)務(wù)之急，正確界定過失犯的實(shí)行行為，不僅要回答否定論者對與過失犯實(shí)行行為的起始點(diǎn)的質(zhì)疑，而且要回答他們關(guān)于過失犯的注意義務(wù)與不作為犯罪中的作為義務(wù)的關(guān)系。
過失犯的客觀的構(gòu)成要件要素是，實(shí)行行為性、法益侵害的結(jié)果，以及二者之間的因果關(guān)系。過失犯的實(shí)行行為性比故意犯罪的實(shí)行行為性要弱，這是因?yàn)樾谭ㄍ]有嚴(yán)格規(guī)定過失犯的實(shí)行行為。⑤由于過失犯的實(shí)行行為性并不嚴(yán)格，所以當(dāng)一個(gè)人的行為分為幾個(gè)階段，造成了結(jié)果時(shí)，如何認(rèn)定過失犯的實(shí)行行為就存在爭議。例如：交通肇事案件中，行為人違反了交通規(guī)則，造成嚴(yán)重后果，這里，行為人有兩個(gè)行為，一個(gè)是違反交通規(guī)則的駕車行為，另一個(gè)是造成嚴(yán)重后果的肇事行為，那么，到底哪一個(gè)行為是過失的實(shí)行行為呢？這里，理論上有不同的學(xué)說。一、過失并存說，該說認(rèn)為，和結(jié)果之間具有因果關(guān)系的所有不注意行為都是過失行為。這種學(xué)說的缺陷在于將所有的不注意行為均作為過失犯是實(shí)行行為，擴(kuò)大了過失犯的實(shí)行行為的范圍；二、接近過失單獨(dú)說。該說認(rèn)為，只有最接近結(jié)果的、最終的一個(gè)行為是過失犯的實(shí)行行為。支持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，所謂過失行為是具有發(fā)生結(jié)果的不被允許的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)的行為，與故意犯的場合一樣，在行為具有發(fā)生危害結(jié)果的危險(xiǎn)這一意義上兩者是共通的。三、過失階段說，該說與接近過失單獨(dú)說相似，但是它承認(rèn)具有例外，即即使不是與結(jié)果最接近的行為也有可能成為過失犯的實(shí)行行為。⑥舊過失論由于不注重過失犯的“行為”側(cè)面，只注重行為人的預(yù)見義務(wù)，因此，只要行為人沒有履行預(yù)見義務(wù)的行為都有可能成為實(shí)行行為，但是，堅(jiān)持舊過失論者并不當(dāng)然就承認(rèn)過失并存說，在修正的舊過失論者那里，由于重視“實(shí)質(zhì)上不被允許的危險(xiǎn)”，因而他們更傾向于接近過失單獨(dú)說。新過失論認(rèn)為，行為人履行了預(yù)見義務(wù)，但是沒有履行結(jié)果的回避義務(wù)同樣會(huì)成立過失犯，新過失論者是將結(jié)果回避義務(wù)的行為作為實(shí)行行為來把握的，這樣，只要是沒有履行結(jié)果回避義務(wù)的行為也都會(huì)被認(rèn)為是過失犯的實(shí)行行為。因此，無論舊過失論還是新過失論都會(huì)持有相同的階段過失的觀點(diǎn)。
筆者認(rèn)為，在階段過失的場合判斷過失犯的實(shí)行行為應(yīng)該通過以下步驟：第一，從危害結(jié)果推導(dǎo)行為；第二，確定與危害結(jié)果具有最密切聯(lián)系的行為；第三，排除行為人不能夠履行結(jié)果回避義務(wù)的行為。簡而言之，作為過失犯的實(shí)行行為屬性我“危險(xiǎn)”就是控制不能的危險(xiǎn)。⑦
三、 結(jié)語
否定過失犯有實(shí)行行為論者的理由如：實(shí)行行為的時(shí)點(diǎn)無法確定、過失犯的注意義務(wù)與不作為犯的作為義務(wù)的區(qū)分都能夠在理論上加以厘清，所以，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)過失犯有實(shí)行行為。研究過失犯的實(shí)行行為的必要性在于，將過失犯從單純的判斷主觀上是否具備不注意的態(tài)度，轉(zhuǎn)向注重行為人行為這一客觀現(xiàn)象上來，從而正確確定過失犯的處罰范圍。從我國對故意與過失概念的界定上來看，我國的過失概念注重的是行為人主觀心理狀態(tài)，而對于過失的客觀方面則置于比較次要的地位。實(shí)行行為有形式的方面，即實(shí)行行為必須符合規(guī)范意義上對于實(shí)行行為的類型化界定，而且還有實(shí)質(zhì)意義上的規(guī)定，即實(shí)行行為必須有實(shí)質(zhì)意義上的法益侵害性。而這種法益侵害性必須是達(dá)到現(xiàn)實(shí)的緊迫的程度，否則不能將預(yù)備行為和實(shí)行行為區(qū)分開來。因此，在認(rèn)定過失犯罪的實(shí)行行為時(shí)仍然需要把“現(xiàn)實(shí)的緊迫危險(xiǎn)”放在首位，在眾多可能引起危害結(jié)果的行為中，只有對結(jié)果的出現(xiàn)具有現(xiàn)實(shí)的緊迫危險(xiǎn)的行為才能夠認(rèn)定為實(shí)行行為。
注釋：
①張明楷：《刑法原理》，商務(wù)印書館，2011年第一版，252頁。
②趙俊甫：《過失實(shí)行行為研究》，載《中國刑事法雜志》，2004年第6期，第20頁。
③周銘川：《論過失犯的行為構(gòu)造》，載《中國刑事法雜志》，2008年11月號(hào)。
④同注4。
⑤張明楷：《德、日刑法中的過失》。
⑥楊延軍：《論階段過失的實(shí)行行為》，載《政治與法律》，2010年第11期，第112頁。
⑦同注13，第116頁。