民國元年民事案件法律淵源探析

我國目前學界主流觀點認為法律淵源主要指法律的形式淵源，如制定法、判例法、習慣法抑或其他法。在民國元年政治巨變帶來包括司法領域在內的整個社會變革與沖突之際，那時在司法審判中民事案件法律淵源有哪些；作為法律淵源的法律、習慣、法理在那時審判中的地位如何等問題值得進一步探討和分析。

民國元年，政治巨變。1912年1月1日中華民國南京臨時政府成立。2月12日清帝遜位。政治巨變帶來了整個社會的巨變。中華民國臨時政府迅速確立了一系列的政治制度、經(jīng)濟制度和社會制度。在此背景下，江蘇新式法院建設同時也全面鋪開。民國元年江蘇在進行司法建設的同時，也很重視發(fā)行報刊總結司法成果和宣傳外國司法經(jīng)驗，《江蘇司法匯報》就在此背景下應運而生?！督K司法匯報》由江蘇高等審判廳作為內部資料匯編共印發(fā)八期。本文主要研究對象是其中收錄的共計七十二個民事判詞。

本文所稱的民事案件法律淵源是指在民國元年時代特征的背景下，地方審判機構用以作為民事案件審判依據(jù)的那些材料，即江蘇高等審判廳與各地方審判廳用以作為民事判決的正當理由。筆者認為大致可以分為法律、習慣、法理，下文將分別詳細陳述并進行相關比較。

一、法律

法律是由國家制定或認可并由國家強制力保障實施的規(guī)范體系。民國元年新的法律體系還未制定完成，能被各級審判廳適用的新法很少，理論上只有《臨時約法》和各級政府發(fā)布的跟民事領域密切相關的各種暫行章程。除此之外一些被允許適用的前清律也成為判案的法律淵源。

（一）《中華民國臨時約法》

1912年3月11日南京臨時政府頒布《中華民國臨時約法》，其性質是憲法性文件?！吨腥A民國臨時約法》一共是七章五十六條。與民事領域相關的有：第六條第三款，“人民有保有財產(chǎn)及營業(yè)之自由”；第六條第四款，“人民有言論、著作、刊行及集會、結社之自由”；第四十九條，“法院依法律審判民事訴訟及刑事訴訟，但關于行政訴訟及其他特別訴訟別以法律定之”。由于《中華民國臨時約法》條文少、較原則可操作性不強，因此縱觀《江蘇司法匯報》七十二個判詞無一直接援引《中華民國臨時約法》條文，但是法官在審判民事案件時定不可與作為憲法性文件的《中華民國臨時約法》所確立的基本精神相違背。

（二）民國臨時政府制定的各類章程、規(guī)則

民國元年為了適應社會發(fā)展的需要，中央政府和各地方政府制定了各類司法章程、規(guī)則。中央政府制定的有《司法部訂立律師暫行章程》、《司法部規(guī)定法庭旁聽暫行規(guī)則》等；地方政府制定的有《江蘇律師暫行章程》、《廣西法院強制執(zhí)行章程》等。由于這些章程、規(guī)則多為針對訴訟程序中具體人、具體事項制定，而《江蘇司法匯報》七十二個判詞內容多為案件實體陳訴與說理，因此在判決主文、事實與理由很少直接援引，但是這些章程、規(guī)則已經(jīng)內化為訴訟程序正常進行的必遵守的事項，具有很重要的意義。

（三）清政府制定的法律與章程

新的法律體系不可能在民國元年一步就位，而社會處于不斷發(fā)展之中。為解決社會糾紛，維護社會關系穩(wěn)定，對部分前清法律的援用不可缺少。1912年3月11日，新選臨時大總統(tǒng)袁世凱宣布，在民國法律未經(jīng)議定頒布之前，暫行援用前清法律。

清政府于1907年12月份頒布的《各級審判廳試辦章程》的條文在《江蘇司法匯報》民事判詞中也有體現(xiàn)。如《吳江地方審判廳民庭判詞：判決凌玠呈訴任應龍于其田中挖泥筑埂侵占畝分一案》事實部分寫道，“爰據(jù)《審判廳試辦章程》第六十七條之規(guī)定，指定為證人傳喚到庭。”

二、習慣

習慣是指人類在漫長的社會活動中形成的、為社會大部分成員所接受的處理事務的一般規(guī)范。習慣是無論何種法律文化背景下都存在的一種法律淵源：立法機關可以根據(jù)習慣形成制定法規(guī)則；司法機關往往從習慣中抽取某些規(guī)則以處理某些案件。中國傳統(tǒng)的民事習慣乃是這樣一套地方性規(guī)范，它是被用來分配鄉(xiāng)民間的權利、義務，調整和解決他們之間的利益沖突，并且主要在一套關系網(wǎng)絡被予以實施。

查《江蘇司法匯報》七十二個民事判詞可以總結出四大民間習慣：民間田房買賣的習慣、民間立繼與兼祧的習慣、民間相鄰流水的習慣、民間召佃的習慣。下面分別陳訴之：

（一）民間田房買賣的習慣

《青浦地方審判廳民庭判詞：判決張汝臧訴鄒奇生即許元亭逾限抗斷請求押遷一案》理由部分寫道，“查青浦習慣，棄主欲將田房出賣，先開細賬交中人尋覓主，顧名曰：鄉(xiāng)賬。棄主不另立新契即就原棄主之舊契批注移交名曰：捲原契。”

《武進地方審判廳判決王祿山等訴夏鳳云謀產(chǎn)吞價一案》，理由部分寫道，“買賣房屋對于其代價習慣上有賣、找、杜三種之稱而無暗款之說，暗款曖昧不明，絕無憑據(jù)?！?/p>

（二）民間立繼與兼祧的習慣

《丹陽地方審判廳民庭判詞：判決李尹氏控李金庚謀產(chǎn)逼嫁一案》理由部分寫道，“查我國舊日習慣例，婦人未死無子守志者，須由族長選擇昭穆相當之人繼嗣?！?/p>

《江蘇高等審判廳民庭判詞：張炳生委任代理人陳則民上訴不服地方審判廳判決王城呈訴爭產(chǎn)阻嗣一案》理由部分寫道，“（二）法律無規(guī)定應用習慣法也。蓋兼祧者，長房無子次房止有一子，不入繼長房則長房祀絕……此習慣法社會上行之已久?！?/p>

（三）民間相鄰流水的習慣

《丹陽地方審判廳民庭判詞：判決徐森梅、徐志龍等呈訴恃強侵害一案》理由部分寫道，“凡水自高地流于低地是為自然之勢，故低地之所有者不得妨鄰地自然流來之水……此世界文明各國同一法理也即徵之我國舊日習慣亦莫不然?！?/p>

（四）民間召佃的習慣

《崇明地方審判廳民庭判詞：判決季廷璋呈訴顧其昌涂改官契一案》理由部分寫道，“（八）照崇邑召佃習慣論，李姓有召佃收頂首之權，馮姓只有收租之權，季廷璋應有永小作權?！?/p>

三、法理

法理亦條理，是指以國內通例、國外立法例、國內外學說等素材為依據(jù)通過演繹而得的一般原則。1911年9月完成的《大清民律草案》第1條規(guī)定，“民事，本律所未規(guī)定者，依習慣法，無習慣法者，依條理?！卑凑辗ɡ硭罁?jù)的素材不同將其分為中國歷代通例、國外立法例、國內外學說三類，以下分別陳述之：

（一）以國內通例為素材

《六合地方審判廳民庭判詞：判決吳有華訴姚家才強伐硬占等情一案》理由部分寫道，“查民法通例有占有權、地役權兩種之規(guī)定。吳有華在該地栽樹已數(shù)十年，善意平穩(wěn)而且公然占有，姚姓初未過問即應取得其占有權?！?/p>

（二）以國外立法例為素材

《興化地方審判廳判決僧真修訴黃士忠謀產(chǎn)一案》理由部分寫道，“參考各國法例，凡贈與有有償、無償二種之別。已故黃耀香夫婦先以田二十二畝以無價單純贈與福成庵，又將是田附以有償條件贈與觀音山為該庵庵產(chǎn)。兩方皆居所有權地位，但同一田畝不能有二所有權行使于上，乃將此田剖分為二，各執(zhí)其一。”

《華亭地方審判廳民庭判詞：判決董楨祥訴董頌生拉租一案》判決理由部分寫道，“按文明國之法律，凡養(yǎng)子如養(yǎng)家后即取得嫡出子之身份。”

（三）以國內外學說為素材

《江蘇高等審判廳民庭判詞：張炳生委任代理人陳則民上訴不服地方審判廳判決王城呈訴爭產(chǎn)阻嗣一案》理由部分寫道，“本廳按照學說法理駁斥其說約有四款：（一）宗法不能行于今日，必須破毀也。（二）法律無規(guī)定應用習慣法也。（三）待生子名稱不合法理也。（四）遺留分為日本特別習慣法，中國不宜襲用也。”

四、三種法律淵源的地位比較

筆者以《江蘇司法匯報》七十二個民事判詞為依據(jù)并結合上文討論對法律、習慣、法理三種法律淵源的地位進行考察。

（一）從程序上講，法律占絕對統(tǒng)治地位

在清末之前，我國司法審判一直是重實體、輕程序。法律中規(guī)定的程序條款很少。時至清末修律在民事訴訟領域才有的專門的程序法《民事訴訟律草案》，因此在清末民初進行繁瑣的訴訟活動時有了程序規(guī)則遵循。從《江蘇司法匯報》七十二個民事判詞來看也支持這點，尤其在訴訟費用承擔方面多引用《民事訴訟律草案》。

（二）從實體上講，習慣占優(yōu)勢，法理次之，法律更次之

在清末之前歷代政治穩(wěn)定、法制完備時期，如果法律規(guī)定與習慣相沖突，司法官吏多選擇使用法律規(guī)定以正國家法的權威。而在民國元年這個政權初創(chuàng)、制定法不足以規(guī)制民事領域社會關系的非常時期，在《江蘇司法匯報》七十二個民事判詞中所呈現(xiàn)另外一種景象：如果該案件有民事習慣可以參考，法官一般先考慮使用民事習慣；如果無民事習慣可以參考但有法理支持，法官會考慮運用法理進行說理判案；實體法律一般很少援引適用。

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