公共利益視角下的“新拆遷條例”解讀

摘要：2010年12月15日，國(guó)務(wù)院又公布了《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》，即“新拆遷條例”第二次向社會(huì)公開(kāi)征求立法意見(jiàn)，這也是我國(guó)行政法規(guī)制定程序的首例。對(duì)比新舊拆遷模式，“公共利益”是兩者最大的不同點(diǎn)。規(guī)范征收與補(bǔ)償體制，確保條例與相關(guān)法律有機(jī)銜接；同時(shí)，終結(jié)“行政強(qiáng)拆”，協(xié)調(diào)各方利益訴求，真正為老百姓謀福利。當(dāng)然，新制度也存在著一定的不足，本文旨在以公共利益的視覺(jué)，結(jié)合拆遷這個(gè)特殊的行政行為，理性解讀其發(fā)展進(jìn)程及實(shí)踐路徑。

關(guān)鍵詞：新拆遷條例；公共利益；房屋征收與補(bǔ)償

1. 背景：中國(guó)式拆遷，最艱難的利益調(diào)整

“在這種沒(méi)有規(guī)劃、沒(méi)有資質(zhì)的拆遷運(yùn)動(dòng)中，政府的承諾是需要付出信用成本的。”[①]社會(huì)要進(jìn)步，城市要發(fā)展，就必然少不了拆遷。新拆遷條例即將頒布之時(shí)，地方政府正迫不及待地與時(shí)間賽跑，其背后隱含的官民利益之爭(zhēng)越發(fā)暴露出中國(guó)式拆遷悲劇的根源，也折射出社會(huì)矛盾重重的利益博弈。

然而，這部伴隨著城市化進(jìn)程而誕生，卻被廣為詬病的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》足足實(shí)行了9年，也導(dǎo)致了城市發(fā)展與私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)權(quán)兩者間關(guān)系的巨大扭曲。此次“新拆遷條例”的修改擴(kuò)大了補(bǔ)償范圍，為解決實(shí)踐中存在的房屋價(jià)值被低估的問(wèn)題，以及被拆遷人提供一整套程序救濟(jì)。在拆遷中，引入監(jiān)察和審計(jì)部門(mén)以約束政府依法拆遷，并為被拆遷人提供了“行政復(fù)議”和“行政訴訟”兩條維權(quán)途徑。

1.1    城市化圍裹下的拆遷經(jīng)濟(jì)

這場(chǎng)變革的起始點(diǎn)，被輿論更多的定格在2009年11月四川成都。47歲的唐福珍站在自家樓頂上，面對(duì)拆遷大軍的咄咄氣勢(shì)，點(diǎn)燃了悲涼的身體。她用這種極端的方式捍衛(wèi)著自己的一點(diǎn)點(diǎn)權(quán)利，但不久，其行為被定性為暴力抗拒拆遷，數(shù)名家屬也因此受牽連。

在我國(guó)拆遷浪潮中，官與民的爭(zhēng)斗歷來(lái)演繹著各種荒誕的劇本。如今，在這樣一個(gè)特殊的歷史時(shí)期，唐福珍事件給媒體無(wú)限放大，直至將要決定一項(xiàng)法規(guī)的變革。無(wú)形的利益鏈條背后，是政府之于拆遷經(jīng)濟(jì)的最大化追求，使得地權(quán)的暗戰(zhàn)愈演愈烈。

1989年，財(cái)政部頒發(fā)《國(guó)有土地使用權(quán)有償收入管理暫行實(shí)施辦法》，規(guī)定城市土地出讓收益的20％留給地方，用作城建和開(kāi)發(fā)費(fèi)用，其余80％按四六分成，中央僅占40％。之后，再以85％-99％的比例返還給地方政府，土地成為其經(jīng)濟(jì)收入的重要來(lái)源。1994年實(shí)行的分稅制改革，大幅度提高中央財(cái)政的比重，與此同時(shí)，土地使用和分配也開(kāi)始完全列入地方的管轄范圍內(nèi)。在大規(guī)模的推進(jìn)城市化的進(jìn)程中，拆遷成為一種常態(tài)的手段，并逐步改變著人們的生活方式。

1.2    暴力拆遷中的政府邏輯

《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》自2001年11月1日開(kāi)始施行以來(lái)，一直飽受爭(zhēng)議。而隨著2004年修改憲法和2007年出臺(tái)《物權(quán)法》，加強(qiáng)了對(duì)公民合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯的保護(hù)性規(guī)定，只能基于公共利益的需要并依照法律程序，才能進(jìn)行征收或者征用。由此可見(jiàn)，《拆遷條例》已經(jīng)與新的精神和原則背道而馳，需要對(duì)其進(jìn)行修改。

利益面前，地方政府的拆遷邏輯永遠(yuǎn)被賦予了“發(fā)展大局”的標(biāo)簽，隱瞞“商業(yè)開(kāi)發(fā)”的事實(shí)，城市規(guī)劃為強(qiáng)制拆遷提供了有利的依據(jù)。一旦以規(guī)劃的名義把一個(gè)居民區(qū)變成公共利益項(xiàng)目，公民的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)就很難被保障。沒(méi)有公眾源頭上的參與，到拆遷的末端就只有暴力抵抗。

另外，舊條例指出：房屋拆遷，是拆遷人依法將建筑予以拆除，并對(duì)被拆除建筑的使用人予以移遷安置及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)拿袷路尚袨?。而依?jù)相關(guān)法律法規(guī)，征收、補(bǔ)償主體應(yīng)該是國(guó)家，其行為屬于行政法律關(guān)系。所謂房屋的所有權(quán)，指權(quán)利人對(duì)其所有的房屋具有占有、使用、收益、處分的權(quán)利，任何組織、個(gè)人均不得非法侵害。針對(duì)目前各地正進(jìn)行的突擊拆遷行為，亦缺乏必要的問(wèn)責(zé)制度相配合，因而在拆遷的利益博弈中，被拆遷人（一般處于社會(huì)底層的群體）往往占據(jù)下風(fēng)，無(wú)力抵抗野蠻拆遷的襲擊。

1.3    惡性拆遷凸顯法律混亂

補(bǔ)償是征收合法有效的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)在房屋拆遷之前完成。如今卻將兩者分開(kāi)，本在征收過(guò)程完成的補(bǔ)償問(wèn)題延至拆遷階段解決，打亂補(bǔ)償與拆遷的法律順序。換言之，拆遷人可通過(guò)毫無(wú)關(guān)聯(lián)性的文件，取得拆除房屋的資格，為拆遷矛盾頻發(fā)埋下隱患。拆遷法律使用極為混亂，導(dǎo)致當(dāng)被拆遷人試圖以《物權(quán)法》維權(quán)的時(shí)候，拆遷隊(duì)伍一邊高高舉起作為下位法的舊條例，行政裁決由被拆遷人的常規(guī)救濟(jì)渠道變?yōu)楸破绕渚头兜氖侄巍Ｒ粋€(gè)是現(xiàn)實(shí)中處于絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位且有強(qiáng)制力保障的公權(quán)，一個(gè)是空有憲法文本保障但失卻具體保障措施的私權(quán)，如何能達(dá)成平衡？首當(dāng)其沖的就是拆遷條例的合憲性與合法性問(wèn)題。

“真正出于公共目的的公益拆遷，才能成為政府的行政行為。”把《物權(quán)法》比喻為“一個(gè)被拆掉引信的手榴彈”，急需裝上“條例修訂”這個(gè)引信。當(dāng)舊條例依舊仍作為暴力拆遷的合法依據(jù)和保護(hù)傘時(shí)，擁有“行政強(qiáng)制權(quán)”的地方政府對(duì)土地和城市開(kāi)發(fā)的貪婪自然不會(huì)被遏止，不能阻擋被利欲驅(qū)動(dòng)以致“瘋狂”的鏟車(chē)，一個(gè)個(gè)“鏟車(chē)和汽油瓶”對(duì)抗的帶血拆遷糾紛繼續(xù)發(fā)生也就不可避免。

《拆遷條例》“變法”要點(diǎn)對(duì)比[②]

1.4    “拆遷”變?yōu)椤鞍徇w”之后

強(qiáng)權(quán)與暴力屢屢突破法律規(guī)范、消解對(duì)它的敬畏時(shí)，原本指望通過(guò)法律救濟(jì)自身權(quán)益的民眾，得到的無(wú)疑只能是失望。如此一來(lái)，拆遷所拆掉的就不僅僅是普羅大眾賴(lài)以安身立命的住所，還有他們對(duì)于法律公正的信仰、對(duì)于人權(quán)至上的理念——而這無(wú)疑是在拆除中國(guó)“和諧社會(huì)”的根基。

國(guó)家信訪(fǎng)局的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，從2003年到2006年的上訪(fǎng)中，有近一半涉及拆遷問(wèn)題。“和諧拆遷的前提應(yīng)是政府要讓利于民，為民謀福祉?！庇谑?，去年1月29日，“新拆遷條例”一稿適時(shí)登場(chǎng)，根據(jù)各方面的意見(jiàn)及反復(fù)論證后進(jìn)一步修改，12月15日形成二稿再問(wèn)民意。旨在從核心切斷拆遷背后的“利益鏈”，克服既得利益群體的阻力和屏障，保障公民私權(quán)神圣不可侵犯。整個(gè)拆遷的思路將發(fā)生“根本性變化”，這次拆遷條例涉及五大方面：對(duì)公民房屋的征收決定、拆遷條件及其程序；關(guān)于公共利益的界定；關(guān)于補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)；關(guān)于爭(zhēng)議解決的機(jī)制；非因公共利益的需要進(jìn)行補(bǔ)償和拆遷的問(wèn)題。

“搬遷”一詞取代了“拆遷”。一字之變的背后則是對(duì)“公共利益”界定、征收程序、暴力威脅、補(bǔ)償環(huán)節(jié)等都做了相當(dāng)細(xì)致而明確的規(guī)定。“拆遷”的歷史結(jié)束了，搬遷的歷史才剛剛開(kāi)始，新的《條例》能否扼制之前“拆遷”亂象的延續(xù)，仍有待時(shí)間來(lái)驗(yàn)證。

調(diào)查：你是否認(rèn)可拆遷條例最新征求意見(jiàn)稿？[③]

2. 做法：界定公共利益，明確政府定位

此次公布的征求意見(jiàn)稿中，“新拆遷條例”的立法理念與設(shè)計(jì)思路，充分彰顯維護(hù)公共利益，不再是關(guān)注權(quán)力的行使和管理，強(qiáng)調(diào)保障被征收人的合法權(quán)益的鮮明特色，并在公益維護(hù)與私權(quán)捍衛(wèi)的交叉碰撞之間，力求達(dá)到雙贏平衡。人性化的回歸有助于理順政府與大眾的關(guān)系，體現(xiàn)法治思維的優(yōu)化與提升。

2.1    對(duì)“公共利益”的范圍進(jìn)行列舉限定

“公共利益并不是獨(dú)立于個(gè)人利益的特殊利益，而是組成共同體的若干成員的利益總和，國(guó)家的目的就是最大程度地促進(jìn)公共利益，實(shí)現(xiàn)社會(huì)最大多數(shù)人的幸福?！?a title="" href="http://www.12-baidu.cn/zzgl_7/sdcms_info.asp?action=add#_ftn4" name="_ftnref4">[④]

公共利益標(biāo)尺的存在，意味著政府不能越界，為純粹的商業(yè)利益出面去征收公民財(cái)產(chǎn)，其特征為：一是公共性，受益群體具有普遍性，利益的實(shí)現(xiàn)主要依賴(lài)以政府為代表的公共選擇機(jī)制；二是合理性，權(quán)衡不同類(lèi)型的利益和實(shí)施方式，最大限度地避免因小失大；三是正當(dāng)性，立法機(jī)關(guān)應(yīng)廣泛聽(tīng)取、充分尊重公眾意見(jiàn)；四是公平性，即以必要補(bǔ)償?shù)姆绞絹?lái)增進(jìn)公共利益，盡量滿(mǎn)足各種利益訴求。

但現(xiàn)實(shí)中，什么是公共利益、如何界定成為立法的一大難點(diǎn)，其效果直接關(guān)系到公民私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)力度以及地方政府的強(qiáng)拆空間。新拆遷條例規(guī)定，為了公共利益的需要，對(duì)國(guó)有土地上單位、個(gè)人的房屋實(shí)行征收以及對(duì)被征收房屋的所有權(quán)人給予補(bǔ)償?shù)?，適用本條例。以列舉的方式，明確了“公共利益需要”的七項(xiàng)要素。[⑤]另外，如果缺乏一套有效的溝通交流與監(jiān)督體制，民意便容易被行政機(jī)關(guān)玩弄于股掌之間，打著民生的大旗行中飽私囊之私。因此，在實(shí)體上對(duì)公共利益進(jìn)行更明確限定的前提下，還應(yīng)在程序上對(duì)拆遷行為是否符合公共利益進(jìn)行審查?；诓糠中姓袨榈奶厥庑?，行政機(jī)關(guān)在行政程序中有著廣泛的自由裁量權(quán)，該行為一旦被濫用，則不單會(huì)侵犯到被拆遷人的合法權(quán)益，同時(shí)也嚴(yán)重威脅行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的公信力，有損政府的形象。

如此界定公共利益，不僅意味著長(zhǎng)期以來(lái)在拆遷活動(dòng)中頻頻凸顯的“官商合謀”將被封殺，有效防止開(kāi)發(fā)商以公共利益為幌子，或明或暗地將一己私利凌駕于法律之上，任意侵害公眾利益。而且宣告，公共利益與商業(yè)開(kāi)發(fā)征收混為一談的拆遷模式，徹底退出歷史舞臺(tái)。

調(diào)查：拆遷條例最新征求意見(jiàn)稿界定了七種屬于公共利益的行為，只有出于這些名義政府才能進(jìn)行征收，你認(rèn)為？[⑥]

2.2    政府是公共利益征收的唯一補(bǔ)償主體

明確政府是征收補(bǔ)償?shù)闹黧w，是對(duì)現(xiàn)行操作的徹底顛覆。以往，政府依據(jù)規(guī)劃提出對(duì)公民不動(dòng)產(chǎn)的征收和征用，通常是將“拆遷人（多為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商）”推至前臺(tái)，直接面對(duì)“被拆遷人”，自己則淡入幕后，扮演一個(gè)“行政仲裁人”的角色，甚至還能轉(zhuǎn)身為“法官”，行使最后的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。但是，開(kāi)發(fā)商為了追求利潤(rùn)，盡可能壓縮補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，并把拆遷負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)嫁到房?jī)r(jià)里，由此程序不當(dāng)導(dǎo)致拆遷矛盾不斷升級(jí)。

其實(shí)，政府集行政主體與市場(chǎng)主體于一身，土地交易市場(chǎng)灰色空間的膨脹，使得監(jiān)管者難以判斷其行為的合法性。今后“新拆遷條例”的修訂，就是要擺正政府在征地拆遷中的作用，從幕后拉到臺(tái)前來(lái)，改變政府機(jī)關(guān)兼任“運(yùn)動(dòng)員和裁判員”的方式，杜絕尋租行為的出現(xiàn)。堅(jiān)持“陽(yáng)光拆遷”，增強(qiáng)補(bǔ)償?shù)耐该鞫?，提升從業(yè)人員的綜合素質(zhì)，從而促使政府征收行為在陽(yáng)光下運(yùn)行。與之相適應(yīng)，完善拆遷過(guò)程的考核機(jī)制與監(jiān)管力度，以聽(tīng)證為雙方溝通的最好平臺(tái)，凡發(fā)現(xiàn)以中斷供電、供水及其他非法手段實(shí)施暴力拆遷，一律依法承擔(dān)賠償責(zé)任，進(jìn)而形成條塊結(jié)合、責(zé)任共擔(dān)、齊抓共管、文明規(guī)范的合力，達(dá)到平穩(wěn)過(guò)渡和有序?qū)印?/p>

2.3    發(fā)生“公共利益”爭(zhēng)執(zhí)交司法判決

據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部統(tǒng)計(jì)，近幾年來(lái)，行政強(qiáng)制拆遷的比例平均為0.2％左右，其過(guò)程中出現(xiàn)的惡性事件雖然是極少數(shù)，但必須高度重視，切實(shí)采取有效措施，避免此類(lèi)事件發(fā)生。對(duì)此，新條例指出，由政府申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，取消了行政強(qiáng)制拆遷。這樣有利于加強(qiáng)對(duì)基層政府征收補(bǔ)償活動(dòng)的制約，也有利于減少在房屋征收與補(bǔ)償中矛盾的產(chǎn)生。改“行政強(qiáng)拆”為“司法強(qiáng)拆”，即被征收人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者不提起行政訴訟，又不履行補(bǔ)償決定的，由作出房屋征收決定的政府依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。作為“局外人”的法院要對(duì)行政決定的征收有一個(gè)審查過(guò)程，如果不是公共項(xiàng)目和明顯違法的，在理論上可以不支持行政機(jī)關(guān)的決定。

行政訴訟更應(yīng)在房屋征收糾紛解決方面有所作為，無(wú)論是對(duì)政府的征收決定，還是補(bǔ)償程序，法院的大門(mén)都應(yīng)當(dāng)是敞開(kāi)的。被征收人對(duì)與征收有關(guān)的行政行為，包括項(xiàng)目審批、規(guī)劃許可證、土地使用權(quán)文件、拆遷許可證、行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制拆遷行為、拆遷部門(mén)的處罰和不作為等等，都是可訴的。訴訟制度應(yīng)當(dāng)成為拆遷糾紛的有效解決途徑，這需要通過(guò)保障司法獨(dú)立和司法權(quán)威，落實(shí)法院對(duì)所有財(cái)產(chǎn)征收糾紛的最終裁決權(quán)，再由專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)強(qiáng)制執(zhí)行。但是，我們也應(yīng)看到“實(shí)然法”與“應(yīng)然法”的差距，除了工作量大增外，法院還面臨法律與社會(huì)效果統(tǒng)一的問(wèn)題，如我國(guó)現(xiàn)行的行政訴訟法，訴訟期間不停止強(qiáng)拆，容易造成即便是官司打贏了，房子卻已經(jīng)被拆掉的現(xiàn)象。

借此，明確法院在判斷公共利益的權(quán)威性，限制和約束行政部門(mén)的決定權(quán)，并打破其解釋權(quán)的濫用。一方面，能夠通過(guò)司法救濟(jì)對(duì)于被拆遷人的利益進(jìn)行保障，遏制行政行為的沖動(dòng)與盲動(dòng)；另一方面，賦予被拆遷人提出司法挑戰(zhàn)的權(quán)利，有利于政府在拆遷過(guò)程中充分考慮其決策的正當(dāng)性，預(yù)防引發(fā)利益沖突，又能防止極少數(shù)被搬遷人“以鬧取利”。

調(diào)查：“新拆遷條例“擬取消“行政強(qiáng)拆”，改為“司法強(qiáng)拆”，你的態(tài)度？[⑦]

2.4    征收補(bǔ)償額按照市場(chǎng)評(píng)估價(jià)來(lái)確定

補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)被稱(chēng)為征收財(cái)產(chǎn)規(guī)定的唇齒條款，而補(bǔ)償額的確定則離不開(kāi)市場(chǎng)的科學(xué)評(píng)估。目前，大城市拆遷補(bǔ)償?shù)慕痤~已經(jīng)和市場(chǎng)價(jià)格相當(dāng)接近，可能一些城鄉(xiāng)結(jié)合部或者小城鎮(zhèn)偏低。新條例從國(guó)家層面進(jìn)行制度性約束后，在補(bǔ)償問(wèn)題上，地方政府也會(huì)按照市場(chǎng)估值公平的予以補(bǔ)償，強(qiáng)制拆遷發(fā)生的可能性會(huì)大大降低。

實(shí)際操作中，地方政府本就是一級(jí)土地市場(chǎng)的最大獲益者，評(píng)估機(jī)構(gòu)絕大多數(shù)由政府職能部門(mén)的二級(jí)機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)制而來(lái)，如此循環(huán)的結(jié)果不過(guò)是在盤(pán)剝的外表上遮蓋一層溫情與市場(chǎng)的外衣，所出具的評(píng)估報(bào)告具有明顯的傾向性與濃厚的行政色彩，利益結(jié)構(gòu)并未打散，期間邏輯含糊不清?？梢?jiàn)，市場(chǎng)評(píng)估價(jià)的底線(xiàn)仍然存在，使博弈雙方有了價(jià)格參照系。需要強(qiáng)調(diào)的是，拆遷按照市場(chǎng)價(jià)評(píng)估的前提是評(píng)估機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性和中立性。其過(guò)程需遵循以下兩個(gè)基本原則：一方面，房屋拆遷補(bǔ)償?shù)膬?nèi)涵是拆遷人對(duì)被拆遷人的失去利益進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；另一方面，彌補(bǔ)動(dòng)拆遷“評(píng)估時(shí)點(diǎn)”的制度缺陷，補(bǔ)償價(jià)格應(yīng)在房屋合法的最高最佳使用條件下的范圍內(nèi)。

征收本身作為一種政府的強(qiáng)制性行政行為，被拆遷人原有的生活態(tài)勢(shì)被打破，諸如工作、出行等，其間接損失也應(yīng)包括在補(bǔ)償范圍內(nèi)。市場(chǎng)的價(jià)格確定首先是雙方當(dāng)事人在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)上能達(dá)成一致，協(xié)議失效時(shí)才采取其他的救濟(jì)途徑。而標(biāo)準(zhǔn)形成的單方性很難得到產(chǎn)權(quán)人的滿(mǎn)意，制定太高會(huì)導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)的流失，太低又損害產(chǎn)權(quán)人的利益。如若爭(zhēng)議不能達(dá)到最優(yōu)或僵持沒(méi)有結(jié)果，可以就此進(jìn)入訴訟程序，前提是在拆遷的正當(dāng)性確立之后。

調(diào)查：拆遷條例最新征求意見(jiàn)稿規(guī)定，拆遷補(bǔ)償不得低于市價(jià)，評(píng)估機(jī)構(gòu)必須由被拆遷人選擇，你認(rèn)為？[⑧]

3. 展望：“拆遷”立法的理性選擇

二稿和一稿比較，無(wú)論在公共利益的界定方面、拆遷的具體程序，還是補(bǔ)償?shù)群诵膯?wèn)題上，都做了一些重大的修改，進(jìn)步明顯。比如，取消了一稿中對(duì)商業(yè)拆遷的規(guī)定，避免了其借殼上市，混進(jìn)征收條例的危險(xiǎn)。然而，因?yàn)椴疬w條例立法所涉及的利益復(fù)雜，二稿亦存在不足。

3.1    面臨的問(wèn)題

（1）一增：違建的拆遷

新增的“第二十一條”指出，對(duì)于違法建筑不予補(bǔ)償并依法拆除。例如，東寧縣以三年內(nèi)消滅縣城平房為借口，威嚇“釘子戶(hù)”不要以卵擊石，就是政府“假公濟(jì)私”、縱容強(qiáng)拆的典型。一則，“違建”定義的彈性太大，更像是對(duì)強(qiáng)拆的妥協(xié)與讓步，恐助長(zhǎng)“合法”暴力拆遷的政績(jī)工程；二則，一些違法建筑有長(zhǎng)期的歷史淵源，或者屬城中村，或者屬招商引資，最終低價(jià)上升前期協(xié)議也一賴(lài)了之。

（2）一刪：危舊房改造的決定權(quán)

一稿為危舊房改造設(shè)定了一個(gè)“特別程序”，一個(gè)90％，兩個(gè)2/3的規(guī)定[⑨]，將爭(zhēng)議點(diǎn)的決定權(quán)交給了被征收人，是民主化解決機(jī)制的體現(xiàn)。而二稿刪除了該條款，把“舊城改造”列入公共利益范疇，拆遷權(quán)回歸政府，完全否定與剝奪了被征收人的抗辯權(quán)。不管是真正的公益項(xiàng)目，還是大拆大建，行商業(yè)開(kāi)發(fā)之實(shí)，都可打上“公共利益”的旗號(hào)進(jìn)行征收，把公共利益的邊界徹底無(wú)限化，背離了法規(guī)限制公權(quán)、保障私權(quán)的本質(zhì)。

（3）二模糊：公共利益擴(kuò)大化，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不明確

二稿中，“公共利益”的認(rèn)定范圍確有明顯擴(kuò)大化的傾向，成了一個(gè)可以隨便捏的“泥巴”?！肮怖娴摹畲筇貏e’之處，在于其概念內(nèi)容的不確定性。”[⑩]公共利益泛化，勢(shì)必使得條例被假借其名義的各種拆遷行為綁架，這個(gè)制度“漏斗”必須防之又防。另外，不禁讓人質(zhì)疑的是“按不低于市價(jià)來(lái)補(bǔ)償”，如果評(píng)估機(jī)構(gòu)與拆遷單位聯(lián)手壓低補(bǔ)償金額，里面易引起“暗箱操作”的問(wèn)題，吃虧的只有老百姓。

3.2    目標(biāo)與思路

“正義以看得見(jiàn)的方式實(shí)現(xiàn)”，中央要凍結(jié)地方政府的非法強(qiáng)拆行為，亦為了避免趁著新條例未出臺(tái)的空當(dāng)，各地導(dǎo)演最后的暴力拆遷瘋狂。由拆遷風(fēng)暴所引發(fā)的悲劇事件頻頻發(fā)生，推動(dòng)了“拆遷條例”的修改。我認(rèn)為，“新拆遷條例”必須拆除三種意識(shí)，否則難言成功。

其一，必須“拆”掉“公大于私”的意識(shí)。一些地方之所以引發(fā)拆遷矛盾，其中一個(gè)原因是，不少官員把“公”看得比“私”大和重，凡姓“私”的遇到姓“公“的都得”講大局——為“公”讓路，否則就是“胡攪蠻纏”，就要?jiǎng)佑霉珯?quán)力。因此，要拆掉行政人員頭腦中“公大于私”的意識(shí)，促使政府學(xué)會(huì)尊重私有財(cái)產(chǎn)，平等對(duì)待拆遷戶(hù)，坐下來(lái)協(xié)商而不是濫用權(quán)力。

其二，必須“拆”掉“權(quán)大于法”的意識(shí)。一些官員還沒(méi)有樹(shù)立或者沒(méi)有完全樹(shù)立法治意識(shí)，往往造成權(quán)大于法，搞家長(zhǎng)制作風(fēng)，一切個(gè)人說(shuō)了算，無(wú)視法律。因此，要拆掉其頭腦中“權(quán)大于法”的意識(shí)，樹(shù)立依法治國(guó)、依法行政的法治意識(shí)，嚴(yán)格遵守物權(quán)法。

其三，必須“拆”掉“權(quán)力大于權(quán)利”的意識(shí)。部分官員權(quán)力意識(shí)太濃，沒(méi)有尊重公民權(quán)利的習(xí)慣，把公民依法維權(quán)行為視為“不聽(tīng)話(huà)”，甚至看成是與政府作對(duì)，把他們視為“刁民”，借用法律或行政手段鉗制和打壓維權(quán)公民。因此，要拆掉官員頭腦中“權(quán)力大于權(quán)利”的意識(shí)，強(qiáng)制和幫助拆遷人學(xué)會(huì)尊重公民權(quán)利，防止權(quán)力越界。

4. 結(jié)語(yǔ)：拆遷修法，求解城市和諧發(fā)展之道

“拆遷”關(guān)乎國(guó)家民生，由于其中涉及利益關(guān)系復(fù)雜、問(wèn)題矛盾集中突出，不是單靠哪一部法規(guī)所能完全解決的。從根本上說(shuō)，還是要依賴(lài)全社會(huì)保障權(quán)利和崇尚法治的思維發(fā)散?！帮L(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國(guó)王的軍隊(duì)不能進(jìn)”，公民的私權(quán)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦珯?quán)力的呵護(hù)。法律尊嚴(yán)和司法權(quán)威不僅關(guān)系到公民權(quán)利的保護(hù)，更是實(shí)現(xiàn)公平正義價(jià)值的保證。

這里，不禁想起德國(guó)老磨坊的故事。十八世紀(jì)七十年代，普魯士國(guó)王威廉一世因在波茨坦建造“無(wú)憂(yōu)宮”，而把旁邊的一座磨坊拆掉。最終法院判決國(guó)王敗訴，并責(zé)令其講拆掉的磨坊重新蓋好，佇立于宮殿旁的老磨坊也成為了敬畏法律和尊重人權(quán)的象征。

在美國(guó)喬治亞州的雅典城有著類(lèi)似的事情發(fā)生。兩百年前，該城一位老人給予了一棵老橡樹(shù)其樹(shù)本身和樹(shù)下八英尺半徑的土地的所有權(quán)，但隨著城區(qū)發(fā)展，老橡樹(shù)已經(jīng)阻礙了交通?？筛浇鐓^(qū)的居民認(rèn)為，公眾受影響的利益沒(méi)有壓倒這棵樹(shù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。于是，這棵老橡樹(shù)得以保留和養(yǎng)護(hù)，且變身為當(dāng)?shù)氐囊坏婪ㄖ物L(fēng)景和權(quán)利地標(biāo)。

當(dāng)今城市化和市場(chǎng)化的浪潮中，人文精神遭受?chē)?yán)重侵蝕，老磨坊、老橡樹(shù)的存在似乎顯得有些“離譜”。那座老磨坊的主人也許可以充當(dāng)有史以來(lái)的“最牛釘子戶(hù)”；那棵“擁有自己”的老橡樹(shù)已是城市擴(kuò)張中稀有的幸存者。然而，隨著城市于區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的核心地位不斷增強(qiáng)，在我國(guó)新時(shí)期倡導(dǎo)以人為本、公平正義的時(shí)代背景下，所彰顯的理性?xún)r(jià)值會(huì)依舊閃耀其光輝。

在關(guān)注拆遷變法時(shí)，我們固然期待慘劇能夠喚醒立法者的良知，以民主的路徑重塑良法之治。但對(duì)于人們賴(lài)以存系的城市發(fā)展而言，我們究竟是需要一片表面氣派的冷漠空間，還是需要一方安頓心靈的歸屬之地呢？如果選擇后者，我們勢(shì)必要從更高的層次來(lái)審視和諧發(fā)展之道，依照法治關(guān)懷的襟懷去衡量現(xiàn)代城市的制度嬗變，全社會(huì)確立起以人為歸宿的制度基石，將每一座“人民的蜂窩”構(gòu)筑在法治的精神維度上。

5. 參考文獻(xiàn)

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[3] 姜明安．行政法與行政訴訟法（第三版） [M] 北京大學(xué)出版社．2007(1)．

[4] 王秀慧．公共利益維度下的房屋拆遷問(wèn)題 [J] 山東省農(nóng)業(yè)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)第一期．2007(1)．

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[8] 王捷．新拆遷條例必須“拆”掉“三種意識(shí)” [J] 新華網(wǎng)評(píng)．2010(1)．

①  朱文強(qiáng)：《中國(guó)式拆遷新路徑》，55頁(yè)，《小康》雜志，2010年02期。

② 資料來(lái)源：新京報(bào)；制表：爾東朋（2010年12月）

③ 資料來(lái)源：鳳凰網(wǎng)資訊電子期刊，2011年1月2日。

④ 邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，92-98頁(yè)，北京，商務(wù)印書(shū)館，2000。

⑤ 根據(jù)《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例（第二次公開(kāi)征求意見(jiàn)稿）》對(duì)“公共利益”的界定：第一，國(guó)防設(shè)施建設(shè)的需要；第二，國(guó)家重點(diǎn)扶持并納入規(guī)劃的能源、交通、水利等公共事業(yè)的需要；第三，國(guó)家重點(diǎn)扶持并納入規(guī)劃的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護(hù)、文物保護(hù)、社會(huì)福利、市政公用等公共事業(yè)的需要；第四，為改善低收入住房困難家庭居住條件，由政府組織實(shí)施的廉租住房、經(jīng)濟(jì)適用住房等建設(shè)的需要；第五，為改善城市居民居住條件，由政府組織實(shí)施的危舊房改造的需要；第六，國(guó)家機(jī)關(guān)辦公用房建設(shè)的需要；第七，法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他公共利益的需要。

⑥ 資料來(lái)源：鳳凰網(wǎng)資訊電子期刊，2011年1月2日。

⑦ 資料來(lái)源：鳳凰網(wǎng)資訊電子期刊，2011年1月2日。

⑧ 資料來(lái)源：鳳凰網(wǎng)資訊電子期刊，2011年1月2日。

⑨ 《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例（征求意見(jiàn)稿）》中第13條提出：明確規(guī)定危舊房的改造需經(jīng)90％被征收人的同意，否則不得作出房屋征收決定；第24條提出：要求補(bǔ)償方案需征得三分之二以上被征收人的同意；第25條提出：要求補(bǔ)償協(xié)議簽約率達(dá)到三分之二以上方可生效。通過(guò)這三個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臈l件，不僅將危舊房改造的初始決定權(quán)交給了民眾，而且將后續(xù)補(bǔ)償程序的決定權(quán)也基本交給了被征收人。這樣的程序設(shè)計(jì)意味著，即使政府可以在“危舊房改造”上搞“擴(kuò)大化”，但因?yàn)橛幸陨铣绦虻谋Ｕ?，政府隨意進(jìn)行“危舊房”改造的空間并不大。

⑩ 陳澤民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，184頁(yè)，濟(jì)南，山東人民出版社，2001。