違章建筑的私權(quán)保護(hù)及合理利用——社科縱橫

 一、違章建筑的法律定位和分析
（一）違章建筑的界定和類型。由于各地在地理、文化、經(jīng)濟(jì)等方面差異較大，且實(shí)務(wù)中法規(guī)、規(guī)章一直被作為規(guī)制違章建筑的法律依據(jù)，所以本文不區(qū)分違章建筑和違法建筑，且認(rèn)為違章建筑的范圍應(yīng)囊括一切違反具有法律效力的規(guī)范性文件的建筑物，其分類及其邏輯聯(lián)系見表一。
表一 違章建筑的分類及其邏輯聯(lián)系
其中按違反法律法規(guī)程度的分類有重要意義，違法程度以及對(duì)公共利益或他人利益的損害程度不同，法律對(duì)建造人的私權(quán)保護(hù)態(tài)度及違章建筑的利用關(guān)系應(yīng)有較大差別，應(yīng)分別調(diào)整，本文也將分別討論。
（二）違章建筑的法律性質(zhì)和權(quán)屬。目前，對(duì)違章建筑的法律定性有不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說，動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說及占有權(quán)說三種觀點(diǎn)。筆者贊成占有權(quán)說，即建造人僅以其占有的事實(shí)受到法律保護(hù)。
首先，只要特定的人對(duì)特定物構(gòu)成事實(shí)上的控制就被認(rèn)定為占有。在權(quán)利人不方便或不可能行使權(quán)利的情況下，由占有人提起占有保護(hù)。即違章建筑建造人及其他占有人基于對(duì)違章建筑的實(shí)際控制這一占有事實(shí)，應(yīng)當(dāng)受到占有保護(hù)制度的調(diào)整。
其次，對(duì)違章建筑不予以任何形式的保護(hù)，等同于置其于法律不予規(guī)制的“真空地帶”，既破壞了法律的權(quán)威性，也不利于定分止?fàn)帯Ｒ虼?，有必要以法律?guī)范的形式對(duì)占有人給予一定程度的保護(hù)。
二、對(duì)違章建筑占有人的私權(quán)保護(hù)
在相應(yīng)的行政主管機(jī)關(guān)未對(duì)違章建筑進(jìn)行認(rèn)定及處罰之前，基于占有事實(shí)，可對(duì)其進(jìn)行合同法和物權(quán)法兩個(gè)層面上的保護(hù)。
（一）違章建筑占有人的合同法保護(hù)。就程序性違章建筑，標(biāo)的物的違法性并不能簡單地推出法律行為的違法性。最高人民法院的司法解釋將導(dǎo)致合同無效的法定情形之一的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”限定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，程序性違章建筑雖有悖行政管理，但違法層次較低且損害較小，故應(yīng)排除在效力性強(qiáng)制性規(guī)定的適用范圍之外。再者，我國“由于私法精神的長期缺位，‘違法=無效’的觀念根深蒂固，司法審判中的合同無效甚至曾達(dá)到全部合同糾紛案件的40%-50%。”[1]因此簡單將以程序性違章建筑為標(biāo)的物的合同視為無效，已不能適應(yīng)我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的蓬勃現(xiàn)狀和迫切需求。因建造人對(duì)違章建筑無所有權(quán)而處于無權(quán)處分人的地位，故以程序性違章建筑為標(biāo)的物的合同應(yīng)被認(rèn)定為效力待定的合同，而其中涉及的追認(rèn)權(quán)應(yīng)由相應(yīng)有權(quán)行政主管部門享有，首先由最高主管部門制定認(rèn)定追認(rèn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)章，再在具體案件中由執(zhí)法機(jī)關(guān)視合同相對(duì)人的主觀等情況做出是否追認(rèn)的決定。
就實(shí)質(zhì)性違章建筑，由于嚴(yán)重違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定且嚴(yán)重侵害他人甚至公共利益，即違背了“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，故不論公法還是私法層面都應(yīng)采取嚴(yán)格否定態(tài)度，此類違章建筑為標(biāo)的物的合同都應(yīng)當(dāng)視為無效。
（二）違章建筑占有人的物權(quán)法保護(hù)。違章建筑占有人的物權(quán)保護(hù)，是指當(dāng)占有人的占有狀態(tài)受到非法侵害時(shí)，賦予占有人在一定限度內(nèi)類似物權(quán)尤其是所有權(quán)的保護(hù)手段。由于我國《物權(quán)法》確定的物權(quán)變動(dòng)的區(qū)分原則，占有人對(duì)違章建筑僅存在占有的事實(shí)狀態(tài)而不享有所有權(quán)，故無論程序性違章建筑或?qū)嵸|(zhì)性違章建筑都無任何他物權(quán)的存在。
由于對(duì)占有的保護(hù)是基于占有的權(quán)利推定效力和維護(hù)交易安全的考慮，違章建筑的占有人也相應(yīng)地享有占有保護(hù)制度中的占有物返還請(qǐng)求權(quán)、占有妨害除去請(qǐng)求權(quán)和占有妨害防止請(qǐng)求權(quán)，而且受保護(hù)的占有人不限于違章建筑的建造人，還包括基于以違章建筑為標(biāo)的物的合同而占有的其他占有人。另外，受到物權(quán)法保護(hù)的對(duì)象應(yīng)及于有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)作出處罰前的各類違章建筑，包括實(shí)質(zhì)性違章建筑。
三、對(duì)違章建筑的合理利用
客觀上，違章建筑的建設(shè)需要耗費(fèi)大量的人力和物力，本身價(jià)值較大甚至可能進(jìn)一步創(chuàng)造價(jià)值，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角出發(fā)，建構(gòu)一個(gè)符合資源優(yōu)化配置和經(jīng)濟(jì)效益的違章建筑處理制度，是違章建筑社會(huì)關(guān)系效益性的內(nèi)在延伸，也與建設(shè)資源節(jié)約型社會(huì)的目標(biāo)契合。
（一）美國和臺(tái)灣地區(qū)經(jīng)驗(yàn)借鑒。我國經(jīng)濟(jì)正處于飛速發(fā)展時(shí)期，快速城市化引發(fā)的一系列矛盾也接踵而至，與戰(zhàn)后美國的發(fā)展歷程相似，其成功經(jīng)驗(yàn)有重要參考價(jià)值。同時(shí)，同屬大陸法系并具有一脈相承的傳統(tǒng)文化的我國臺(tái)灣地區(qū)的成功經(jīng)驗(yàn)更值得借鑒。
美國對(duì)違章建筑的處理制度主要包括：[2]
第一，美國在憲法層面授權(quán)了州政府沒收違章建筑的權(quán)力，并相對(duì)應(yīng)地建立了相關(guān)的聽證程序以確保建造人的抗辯權(quán)。第二，美國設(shè)立了VBT計(jì)劃，即旨在將合法沒收的違章建筑予以轉(zhuǎn)讓的程序，并設(shè)置了相關(guān)配套措施，如通知程序等。第三，美國各地方立法又針對(duì)自身實(shí)際情況采取了不同措施，如：紐約地方立法將違章建筑轉(zhuǎn)讓給獨(dú)立的房屋公司；芝加哥地方立法則由行政機(jī)關(guān)直接在一定條件下以極低價(jià)格將違章建筑轉(zhuǎn)讓給第三方。
我國臺(tái)灣地區(qū)對(duì)違章建筑的處理制度主要包括：[3]
第一，建立了從“中央”到“地方”統(tǒng)一的“立法”體系，在“法律”的層面上明確界定違章建筑，從而很大程度上避免了執(zhí)法的混亂局面。第二，區(qū)分實(shí)質(zhì)性和程序性違章建筑采取不同處理措施，并且對(duì)程序性違章建筑也區(qū)分不同情況處理。第三，將違章建筑所產(chǎn)生的環(huán)境外部性關(guān)系及其影響層面的差異作為其管理策略的考慮因素，“對(duì)應(yīng)管理策略可包括強(qiáng)制拆除、限期改善、或征影響費(fèi)。”[4]
（二）城鄉(xiāng)統(tǒng)籌規(guī)劃視野下的違章建筑利用制度。隨著城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的快速推進(jìn)，暴露出“種田無地、上班無崗、低保無份的失地農(nóng)民問題?！盵5]違章建筑利用制度的構(gòu)建可在一定程度上緩解這一尖銳的社會(huì)矛盾，既可加強(qiáng)社會(huì)民生保障也能加快城市化進(jìn)程。
鑒于實(shí)質(zhì)性違章建筑嚴(yán)重違法并損害他人甚至公共利益，且與城市規(guī)劃相悖而無法補(bǔ)正，本文僅探討程序性違章建筑的利用制度。
2010年重慶開始推廣的公共租賃房制度對(duì)無住房或住房困難家庭無疑是一利好消息，但隨著公租房建設(shè)規(guī)模不斷擴(kuò)大，“加之其資金占用周期長和投資回報(bào)率低等特點(diǎn)，建設(shè)資金壓力之大可想而知。”[6]而在資源稀缺條件下必須考慮降低交易和制度成本，所以將違章建筑利用制度嵌入公租房制度既可解決違章建筑的后續(xù)處理問題，又能一定程度緩解公租房的建設(shè)資金問題。具體措施如下：
第一步，由相關(guān)專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)沒收的違章建筑進(jìn)行評(píng)估，確定其是否適合作為公租房。例如，若房源過于分散，會(huì)加大了管理成本，則不適合列入公租房的范疇。此時(shí)可將其轉(zhuǎn)讓給以低收入群體為代表的第三方，具體實(shí)施程序及細(xì)則可參照美國的VBT計(jì)劃。
第二步，對(duì)于符合公租房制度標(biāo)準(zhǔn)的違章建筑，首先應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相應(yīng)的通知程序和聽證程序，然后由有權(quán)行政主管部門將經(jīng)鑒定合格的違章建筑統(tǒng)一補(bǔ)辦手續(xù)，予以轉(zhuǎn)化為合法建筑。轉(zhuǎn)化后其所有權(quán)人應(yīng)該是國家，但仍需進(jìn)行登記，因?yàn)樗⒎亲匀毁Y源，該所有權(quán)的設(shè)立也非源自政府的征收決定，不屬于免于登記的情況；而且違章建筑還牽涉到合同相對(duì)人、相鄰權(quán)人等一系列主體。
第三步，將補(bǔ)正后的違章建筑進(jìn)行統(tǒng)一修葺。該行為應(yīng)由公開的招投標(biāo)程序確定具有相關(guān)資質(zhì)的公司承擔(dān)，只有進(jìn)行市場(chǎng)化的專業(yè)運(yùn)作，才能避免執(zhí)法效率低下以及權(quán)力尋租等問題。
第四步，將修葺后的違章建筑納入公租房公開透明的統(tǒng)一運(yùn)作模式。而運(yùn)作過程中要公開各階段相關(guān)信息，讓公眾參與監(jiān)督。例如，租住名額實(shí)行搖號(hào)分配，限制房屋自由流通，利害關(guān)系人享有申請(qǐng)復(fù)議或起訴的權(quán)利等。
違章建筑利用制度與公租房制度的有機(jī)結(jié)合，一方面，違章建筑得以有效利用而實(shí)現(xiàn)資源的有效配置；另一方面，節(jié)約了公租房的開發(fā)成本，更重要的是一定程度地緩和房地產(chǎn)市場(chǎng)的供求矛盾，保障弱勢(shì)群體的基本居住權(quán)，踐行居者有其屋的社會(huì)理想，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)共同發(fā)展的目標(biāo)。
參考文獻(xiàn)：
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