私主體參與社會(huì)保障任務(wù)的正當(dāng)性分析——社科縱橫

 （一）私主體參與社會(huì)保障任務(wù)的憲法基礎(chǔ)
我國(guó)憲法第44條規(guī)定：“國(guó)家依照法律規(guī)定實(shí)行企業(yè)事業(yè)組織的職工和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國(guó)家和社會(huì)的保障?！痹谧置嫔蟻?lái)解釋?zhuān)摋l文明確了“國(guó)家”有制定養(yǎng)老保障制度的義務(wù)，并肯定了退休人員有從“國(guó)家”與“社會(huì)”獲得保障的權(quán)利?？梢?jiàn)，“國(guó)家”扮演得是養(yǎng)老保障制度的設(shè)計(jì)者的角色，而養(yǎng)老保障工作的具體任務(wù)則由“國(guó)家”和“社會(huì)”共同實(shí)施、保障。此時(shí)，我們可以得出一個(gè)推論——養(yǎng)老保障義務(wù)并不具有公權(quán)力烙印，其在憲法上不排斥私主體的接觸。該推論在學(xué)理上也可以得到印證，有關(guān)行政任務(wù)民營(yíng)化的合憲性討論往往只要達(dá)成“憲法并未明文禁止或要求民營(yíng)化”即可，行政任務(wù)是否民營(yíng)化不必在憲法上上升為基本原則，而由立法者根據(jù)社會(huì)的整體發(fā)展情形進(jìn)行裁量。
我國(guó)憲法第2條第1款規(guī)定了，“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民?！庇衷诘?款規(guī)定了，“人民依照法律規(guī)定，通過(guò)各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)?！眱上嘟Y(jié)合，我們可以推知：首先，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)人民參與國(guó)家、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)事務(wù)管理的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定，這種規(guī)定可以是具體的，也可以是概括抽象的。其次，人民可以通過(guò)各種途徑和形式參與到國(guó)家、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)事務(wù)的管理中去，這種參與方式可以是公法途徑，也可以是私法途徑。再次，所謂人民，既可以是作為單獨(dú)個(gè)體存在的公民，也可以是由一定數(shù)目公民形成的組織體。第四，公民參與管理的范疇包括國(guó)家、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)事務(wù)，社會(huì)保障事務(wù)顯然包含在其中。故可以說(shuō)，私主體（無(wú)論是公民個(gè)人，抑或組織群體）均可以在憲法第44條概括授權(quán)的規(guī)定下，合法參與社會(huì)保障事務(wù)，即私主體參與社會(huì)保障任務(wù)具有憲法基礎(chǔ)。
（二）私主體參與社會(huì)保障任務(wù)的行政法基礎(chǔ)
基于依法治國(guó)原則的基本要求，政府作出行政行為的方式應(yīng)當(dāng)在法律上具有容許性，即在行政機(jī)關(guān)為達(dá)成一定行政目的或任務(wù)所實(shí)施的各種活動(dòng)中，選定某一特定時(shí)點(diǎn)的行為，作為控制行政活動(dòng)適法范圍或界限時(shí)的審查單元，以達(dá)成行政機(jī)關(guān)進(jìn)行適法性控制的目的。事實(shí)上，“民主原則并不自始禁止行政任務(wù)民營(yíng)化，其追究的只是行政任務(wù)的民營(yíng)化是否有法律依據(jù)，并接受主管機(jī)關(guān)的監(jiān)督。只要該要件具備，就無(wú)違反民主原則的問(wèn)題?！痹谖覈?guó)轉(zhuǎn)型、社會(huì)保障行政發(fā)展的過(guò)程中，除去類(lèi)似憲法第44條“國(guó)家與社會(huì)”的表述，在行政法上還有著大量允許私主體承擔(dān)社會(huì)保障任務(wù)的法律規(guī)范。如《老年人權(quán)益保障法》第24條規(guī)定：“鼓勵(lì)公民或者組織與老年人簽訂撫養(yǎng)協(xié)議或者其他扶助協(xié)議?！钡?3條又規(guī)定：“國(guó)家鼓勵(lì)、扶持社會(huì)組織或者個(gè)人興辦老年福利院、敬老院、老年公寓、老年康療中心和老年文化體育活動(dòng)場(chǎng)所等設(shè)施?！边@在規(guī)范上給私主體參與社會(huì)保障任務(wù)提供了制度空間，至于私主體以何種方式參與社會(huì)保障服務(wù)（包括參與的廣度和深度）則由政府在行政管理活動(dòng)中自行裁量。
以寧波市“居家養(yǎng)老服務(wù)”為例，其允許私主體參與養(yǎng)老保障行政的模式主要有三種：第一種是“政府主導(dǎo)模式”，即政府在社會(huì)保障領(lǐng)域中，既是主要的經(jīng)費(fèi)提供者，又是實(shí)際服務(wù)的提供者。政府以租稅系統(tǒng)來(lái)提供資金，并以政府人力來(lái)提供服務(wù)。在這種情況下，私主體僅能就政府尚未介入的領(lǐng)域提供服務(wù)，生存空間較為狹窄。第二種模式是“私主體主導(dǎo)模式”，該模式采用完全市場(chǎng)化運(yùn)營(yíng)，此時(shí)，私主體既是經(jīng)費(fèi)提供者，同時(shí)亦為服務(wù)提供者，而政府幾乎完全不介入社會(huì)保障領(lǐng)域，僅通過(guò)民政、物價(jià)等行政部門(mén)的批準(zhǔn)（即行政許可），并對(duì)它們進(jìn)行一般性的監(jiān)督。第三種模式是“合作模式”，政府認(rèn)為社會(huì)保障是己身自認(rèn)，但如果親力提供服務(wù)，則會(huì)發(fā)生諸如效率不佳、反映速度慢等問(wèn)題，因此尋求第三方私主體合作，由政府出資委托、私主體代為提供實(shí)際服務(wù)，是一種計(jì)劃性的分工合作模式，如海曙區(qū)即是如此。這種多路徑實(shí)現(xiàn)國(guó)家社會(huì)保障任務(wù)的實(shí)踐模式，在政策上也尋得到支持。如在《國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)全國(guó)老齡委辦公室和發(fā)展改革委等部門(mén)關(guān)于加快發(fā)展養(yǎng)老服務(wù)業(yè)意見(jiàn)的通知》中就有規(guī)定，“積極支持以公建民營(yíng)、民辦公助、政府補(bǔ)貼、購(gòu)買(mǎi)服務(wù)等多種方式興辦養(yǎng)老服務(wù)業(yè)，鼓勵(lì)社會(huì)資金以獨(dú)資、合資、合作、聯(lián)營(yíng)、參股等方式興辦養(yǎng)老服務(wù)業(yè)?！彼裕瑥男姓ㄉ蟻?lái)說(shuō)，亦應(yīng)準(zhǔn)許私主體介入社會(huì)保障領(lǐng)域，以實(shí)現(xiàn)福利國(guó)家之任務(wù)的達(dá)就。