網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯著作權(quán)犯罪對刑事法的挑戰(zhàn)及對策研究——當(dāng)代學(xué)術(shù)論壇

 一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯著作權(quán)犯罪之含義
犯罪的概念是對某一犯罪之最本質(zhì)特征的總結(jié)和概括。對刑法某一罪名概念的規(guī)定應(yīng)當(dāng)緊密結(jié)合刑法條文的具體規(guī)定。①侵犯著作權(quán)犯罪，在我國刑法中，主要涉及的罪名是刑法第217條的侵犯著作權(quán)罪和第218條的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。關(guān)于侵犯著作權(quán)罪的概念，目前學(xué)術(shù)界的主流觀點認為，“侵犯著作權(quán)罪是指以營利為目的，違反著作權(quán)法的規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人或著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益人的許可，復(fù)制發(fā)行其作品，或者出版他人享有出版權(quán)的圖書，或者復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像制品，或者制售假冒他人署名的美術(shù)作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他情節(jié)嚴重的行為”。②
網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵犯著作權(quán)犯罪，關(guān)鍵是將犯罪限制在“網(wǎng)絡(luò)環(huán)境”③下，具體來講，就是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，侵犯權(quán)利人的著作權(quán)并被刑法規(guī)定為犯罪的行為。具體來講就是行為人未經(jīng)著作權(quán)人的允許，通過電子設(shè)備對他人享有著作權(quán)的產(chǎn)品進行篡改，并將篡改后的作品通過網(wǎng)絡(luò)進行傳播獲利的行為；或者通過上傳方式侵犯權(quán)利人網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或下載方式侵犯他人復(fù)制權(quán)進行營利活動，數(shù)額較大的行為；再或是將他人具有著作權(quán)的需支付一定費用方可使用或瀏覽的作品，通過網(wǎng)絡(luò)提供免費作品的方式，誘使他人點擊或使用，從中獲利，帶給權(quán)利人較大經(jīng)濟損失的行為。
二、 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯著作權(quán)犯罪對傳統(tǒng)刑事法的挑戰(zhàn)
由于侵犯著作權(quán)具有犯罪主體智能化、集團化，犯罪手段的多樣化、隱蔽性的特點，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯著作權(quán)犯罪對刑法的挑戰(zhàn)對傳統(tǒng)刑法形成了挑戰(zhàn)。
（一）對既有犯罪對象的挑戰(zhàn)
侵犯著作權(quán)犯罪的對象是作品。從我國刑法第217條的規(guī)定中可以看出，受刑法保護的作品有文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品和計算機軟件。在網(wǎng)絡(luò)得到普及的今天，數(shù)據(jù)庫已經(jīng)應(yīng)用在了我們生活和工作的方方面面，數(shù)據(jù)庫也是作者通過創(chuàng)作活動等產(chǎn)生的智力成果，但嚴格意義上來講，計算機軟件并不能涵蓋數(shù)據(jù)庫。數(shù)據(jù)庫能否成為保護的對象，傳統(tǒng)理論并沒有進行解答，應(yīng)當(dāng)受到深度的關(guān)注。
（二）對既有犯罪目的的挑戰(zhàn)
我國對于侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，在主觀要件上均要求是出于故意，并且必須“以營利為目的”。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下犯罪目的發(fā)生了異化，特別是在復(fù)制技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)日益發(fā)達的今天，即使是許多不以營利為目的行為也可能給版權(quán)人造成巨大損害，甚至是無法挽回的損害。有的是為了實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)的“共享精神”，有的是為了提升網(wǎng)頁或是博客的點擊量，或者是為了降低作品作者的聲望，在網(wǎng)絡(luò)平臺上發(fā)布他人作品。憑借網(wǎng)絡(luò)的大量復(fù)制和快速傳播，這些行為帶來的后果可能比以營利為目的侵權(quán)行為還要嚴重。傳統(tǒng)的以營利為目的的主觀要件無法應(yīng)對在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵犯他人著作權(quán)的行為，刑法必須對這種犯罪目的的異化作出反應(yīng)。
（三）對既有危害后果的判斷標(biāo)準的挑戰(zhàn)
網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯著作權(quán)犯罪的危害后果的判斷標(biāo)準，主要是根據(jù)最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，主要還是從違法所得額、非法經(jīng)營額和侵權(quán)作品數(shù)量上來衡量，還是沒有脫離“營利大小”的約束， 2011年1月12日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第13條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪中的“其他嚴重情節(jié)”主要考慮“非法經(jīng)營額”、“作品數(shù)量”、“被點擊數(shù)”、“注冊會員數(shù)”等因素。這在一定程度上似乎順應(yīng)了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對于侵犯著作權(quán)侵權(quán)行為的危害判斷標(biāo)準，但是這些因素在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下考量起來仍然不太容易確定。如網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的復(fù)制品的數(shù)量不容易確定，由于存儲介質(zhì)的不斷更新，存儲空間和壓縮技術(shù)的不斷進步，尤其是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的壓縮打包技術(shù)和分包技術(shù)使得只通過看壓縮包的數(shù)量來判斷信息網(wǎng)絡(luò)傳播的侵權(quán)文件的數(shù)量就不太準確。通過點擊率或彈出窗口傳播信息來衡量侵權(quán)狀況的情況也是如此。我國刑法第5條規(guī)定：刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。④如果根據(jù)網(wǎng)絡(luò)點擊率對犯罪人定罪量刑必然會與危害后果不成正比，顯然不符合我國刑法的罪責(zé)刑相適宜的原則。
（四）對既有行為模式的挑戰(zhàn)
傳統(tǒng)領(lǐng)域內(nèi)侵犯著作權(quán)犯罪的行為，往往直接侵害作品本身，犯罪人通過復(fù)制發(fā)行的行為侵犯他人享有著作權(quán)的作品獲取非法利益。近幾年，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)的權(quán)利人大部分也采取了保護自己作品的技術(shù)手段，比如加設(shè)電子水印、設(shè)置用戶名密碼等。然而很多犯罪分子會采用更為高級的技術(shù)手段來破獲別人設(shè)置的密碼和防火墻等技術(shù)措施，以此來達到獲取他人數(shù)字化作品的目的。那么，侵犯這種著作權(quán)技術(shù)防范措施和權(quán)利管理信息的行為是否應(yīng)當(dāng)受到刑法的調(diào)整？有觀點認為，這種侵害技術(shù)防范措施和權(quán)利管理信息的行為并未直接侵犯著作權(quán)，不應(yīng)當(dāng)受到刑法保護。刑法保護的對象是作品，而對作品的保護方法并非作品本身，對于破壞這種保護方法的行為，不能認定為侵犯著作權(quán)犯罪。從現(xiàn)有的刑法立法看，因為刑法明確規(guī)定了侵犯著作權(quán)犯罪的對象和行為方式，侵犯著作權(quán)技術(shù)防范措施和權(quán)利管理信息的確無法按照侵犯著作權(quán)犯罪定罪處罰。
三、應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯著作權(quán)犯罪的措施
（一）擴大著作權(quán)犯罪對象的范圍
建議將數(shù)據(jù)庫明確規(guī)定為保護的對象。從數(shù)據(jù)庫的實質(zhì)功能來看。作品本來是以零散無序的狀態(tài)存在，而經(jīng)過數(shù)據(jù)庫作者的選擇與編排，本來的作品變得體系完整、排列有序。⑤這種選擇與編排本身便是一種獨創(chuàng)性的體現(xiàn)，正是有了數(shù)據(jù)庫，才增加了收錄作品的整體價值。北歐諸國就是采用的對數(shù)據(jù)庫進行的單獨立法作為一項作品類型加以保護。⑥刑法第217條所規(guī)定的“其他作品”中，應(yīng)當(dāng)包括《著作權(quán)法》所規(guī)定的而刑法未予列舉的所有作品類型，自然也包括匯編作品在內(nèi)。所以，對數(shù)據(jù)庫進行保護，不僅不予我國現(xiàn)行立法相違背，也能夠在對數(shù)據(jù)庫進行保護時充分發(fā)揮刑法的功能，司法實踐中應(yīng)當(dāng)予以采納。
（二）完善犯罪構(gòu)成的主客觀標(biāo)準
現(xiàn)行《刑法》明確以營利目的作為侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，與重罪重罰的特點有關(guān)，⑦旨在打擊貪利型犯罪。但是，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，這一規(guī)定卻束縛了《刑法》的手腳，成為懲治網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的法律障礙。鑒此，有必要借鑒歐美國家的經(jīng)驗，考慮取消著作權(quán)類犯罪中“以營利為目的”之構(gòu)成要件，并將具有“營利目的”的侵犯著作權(quán)行為視為侵犯著作權(quán)罪的從重處罰情節(jié)。同時修訂“違法所得數(shù)額較大或有其他嚴重情節(jié)”的定罪標(biāo)準，在侵權(quán)復(fù)制品無法正確考量及侵權(quán)人大量復(fù)制、低價銷售的情況下，⑧該標(biāo)準無法正確反映犯罪行為對著作權(quán)的侵害程度，因此筆者建議豐富“其他嚴重情節(jié)的內(nèi)容”，增加被侵權(quán)人的損失、侵權(quán)行為的方式、規(guī)模等客觀因素。
（三）增加罪名或者采用特別刑法模式應(yīng)對新型侵權(quán)行為
針對新型的侵權(quán)行為方式，一種是增加新罪名的方式，對新的侵權(quán)行為方式予以規(guī)制。這種行為畢竟不同于直接對作品所施加的典型著作權(quán)侵權(quán)，其直接作用的對象是作品的“外衣”。因此，很難將其包容在侵犯著作權(quán)罪這一罪名中，而其他國家對這種行為單獨設(shè)立罪名的做法也值得借鑒。⑨另一種是采取特殊刑法的方式將該行為方式納入到原有的侵權(quán)行為方式中，一部刑法典不可能包羅萬象，我們需要重視附屬刑法、特別刑法的功能和作用，或是以司法解釋或修正案的方式，將網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯著作權(quán)的嚴重行為納入刑法范疇。
（四）貫徹寬嚴相濟的形勢政策，重視資格刑、財產(chǎn)刑的運用。
首要的是充實資格刑的內(nèi)容，可考慮將“禁止從事一定的職業(yè)” 增加規(guī)定為資格刑的種類。這樣，既可以充分發(fā)揮資格刑在懲治包括知識產(chǎn)權(quán)犯罪在內(nèi)的經(jīng)濟犯罪中的作用，又能夠滿足謙抑性和經(jīng)濟性等現(xiàn)代刑事政策的要求，進而增強我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑事處罰措施的現(xiàn)代性色彩。作為擾亂國家經(jīng)濟管理秩序的犯罪，對它的處罰應(yīng)當(dāng)更加注重對被侵權(quán)人的狀態(tài)恢復(fù)和經(jīng)濟補償。
注釋：
①高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)出版社，第5頁。
②趙秉志、田宏杰著：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪比較研究》，法律出版社2008年版，第263頁。
③是將分布在不同地點的多個多媒體計算機物理上互聯(lián)，依據(jù)某種協(xié)議互相通信，實現(xiàn)軟、硬件及其網(wǎng)絡(luò)文化共享的系統(tǒng)。
詳見百度百科：網(wǎng)絡(luò)環(huán)境http：//baike.baidu.com/view/962671.htm
④馮軍，肖中華著：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社出版2008年版，第68頁。
⑤田國寶：《侵犯著作權(quán)疑難問題研究》，載《法學(xué)》2004年第5期。
⑥陶月娥：《論網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護》，載《社會科學(xué)輯刊》2006年第3期。
⑦盧建平：《在寬嚴和輕重之間尋求平衡—我國侵犯著作權(quán)犯罪刑事立法完善的方向》，載《深圳大學(xué)學(xué)報》2006年9月，第5期。
⑧徐雨衡：《我國著作權(quán)保護之立法完善》，華東政法大學(xué)學(xué)報2006年第6期。
⑨如澳大利亞版權(quán)法中，關(guān)于侵犯技術(shù)防范措施的罪名和關(guān)于侵犯權(quán)利管理信息罪名的規(guī)定，參見王世洲主編：《關(guān)于著作權(quán)刑法的世界報告》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第295-296頁。