中國外資并購國家安全審查制度淵源——學術(shù)探索

 現(xiàn)代中國外商直接投資的歷史并不長。1983年以前，中國法律禁止外國投資者購買中國公司的股份。中國經(jīng)濟從1978年開始進行了自由化改革，中國政府隨后對中國資本投資和外國資本投資放松了管制。然而，從1983年到2003年，中央政府處理外資對國內(nèi)企業(yè)的并購均建立在個案基礎(chǔ)上。2003年4月，原中華人民共和國對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部頒布了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》（以下簡稱“暫行規(guī)定”），該規(guī)定為規(guī)范外國投資者并購國內(nèi)企業(yè)提供了一個粗略的藍本。為吸引國際資本、促進經(jīng)濟增長，中國政府逐步放開市場準入，歡迎外資購買中國企業(yè)的股份。
盡管如此，在過去十幾年時間里，中國逐漸關(guān)注外資對中國的負面影響。人們擔心外資企業(yè)在中國的新興市場被授予過多優(yōu)惠，占據(jù)了中國不少市場份額，與此同時，卻脫離了中央政府足夠的監(jiān)控。2005年的中國“三一集團有限公司”（以下簡稱“三一”）和美國“凱雷集團”（Carlyle Group，以下簡稱“凱雷”）競爭并購江蘇“徐工建設(shè)機械集團”（以下簡稱“徐工”）一案成為上述擔憂的催化劑。凱雷是第一個與徐工達成并購協(xié)議的當事方。在“三一”的并購要價被拒絕之后，“三一”發(fā)起了公眾對凱雷意欲并購徐工的反對之聲。面對公眾的反對，商務部中止了對該并購的審查。在經(jīng)歷三次修改后，“凱雷”入股“徐工”方案仍然沒有獲得商務部的批復。其間，國內(nèi)工程機械類企業(yè)代表和專家、學者紛紛就外資并購“徐工”是否危及國家產(chǎn)業(yè)安全、“徐工”國有資產(chǎn)價值是否被低估展開了激烈討論。該案中，商務部有效地利用了審查的自由裁量權(quán)去平息政治敏感的并購行為。經(jīng)濟政策自由化和政治壓力的矛盾，以及確保國家安全的意念促成了中國制定對外資并購進行國家安全審查的新規(guī)則。在“凱雷”并購受挫的2006年，也同時為上述“中海油”并購尤尼科失利之后，商務部及國家其他部委聯(lián)合頒布了2006年的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（以下簡稱2006年《并購規(guī)定》）。
2008年8月1日實施的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）明確提出對涉及國家安全的外資并購交易進行國家安全審查。為保證上述2006年《并購規(guī)定》與《反壟斷法》和《國務院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》相一致，2009年6月，商務部對2006年《并購規(guī)定》進行了修訂（以下簡稱2009年《并購規(guī)定》）。文章中凡未特別指稱2006年《并購規(guī)定》或2009年《并購規(guī)定》之處，均同時指稱這兩個《并購規(guī)定》。2009年《并購規(guī)定》共計58條，對2003年的26條《暫行規(guī)定》進行了實質(zhì)性擴充，對2006年的61條《并購規(guī)定》進行了必要的調(diào)整和修改。兩個《并購規(guī)定》新增的條款除了與《暫行規(guī)定》明顯的不同之處以外，還澄清了《暫行規(guī)定》的模糊之處，修改后的條款似乎掃清了外國投資者并購中國企業(yè)所有權(quán)的障礙。參見《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第27～29條。這些規(guī)定允許外國投資者以其持有的境外公司股權(quán)，或者境外公司以其增發(fā)的股份，作為支付手段，購買境內(nèi)公司股東的股權(quán)或者境內(nèi)公司增發(fā)的股份。在這一規(guī)定之前（即在《暫行規(guī)定》中），此種支付方式是被禁止的。盡管如此，其他一些條款，例如關(guān)于外資并購國家安全審查的2006年《并購規(guī)定》第12條，新修訂的2009年《并購規(guī)定》對此未做任何補充或修改。由于該條規(guī)定對外資并購國家安全審查的審查內(nèi)容規(guī)定不清，審查程序規(guī)定不明，難免不會引發(fā)外國投資者的擔憂，這無論對構(gòu)建中國外資并購國家安全審查制度，還是對有效吸引外資都帶來了不穩(wěn)定的因素。
鑒于此，國務院于2011年2月3日發(fā)布了《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（以下簡稱“通知”），明確將在中國建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度。該《通知》解決了上文中提到的中國外資并購國家安全審查中存在的諸多問題，如明確了并購安全審查的范圍、并購安全審查的內(nèi)容、并購安全審查的工作機制及審查程序，但該《通知》仍有待進一步完善。