法律行為的類型化新探——學(xué)術(shù)論壇

一、法律行為的模型化——以刑法行為之模型化為例
法律行為之類型化，絕非只應(yīng)局限于對(duì)單一法律行為的分門別類，因?yàn)榉珠T別類之本身不是目的。這正如在超市進(jìn)貨的過(guò)程中勢(shì)必要對(duì)貨物進(jìn)行分類，其貨歸其位的目的不過(guò)是為了銷售而已。法律行為的分類只是其類型化的第一步，那么它的第二步就是模型化——即歸納、抽象和提煉出特定類型的法律行為的行為模式。葉必豐教授稱之為行政行為的模式化或型式化研究。所謂型式化的行政行為“系指。已經(jīng)廣受實(shí)務(wù)、已固定化之行政行為，其概念、體系與其他體系相互間關(guān)系已經(jīng)大體具備的行政行為?！狈尚袨榈哪Ｐ突畠?nèi)在之理源自于法律行為的法定性，法律規(guī)范的內(nèi)在結(jié)構(gòu)尤其是行為模式?jīng)Q定著一般社會(huì)之行為人的行為何以成為法律行為。
以“刑法上的行為”構(gòu)成要件為例?！靶谭ㄉ系男袨椤睒?gòu)成要件的模式化或模型化此時(shí)表現(xiàn)為一種規(guī)范中的行為模式，往往可以輕易地從紛繁復(fù)雜的具體事實(shí)性行為中概括出類型化的行為要素，這些要素又對(duì)識(shí)別犯罪起著模型化的作用，并且以構(gòu)成要件的名義深刻地把握了刑法條文中所描繪的“行為”的特征。一般認(rèn)為。立法者思維中條理化的“犯罪”源自于對(duì)社會(huì)一般價(jià)值觀念的理解和把握。然而，如果不經(jīng)由外在表達(dá)和適用而發(fā)揮作用，此種立法思維并不具有實(shí)際意義。正是由于對(duì)“犯罪構(gòu)成”進(jìn)行模式化的犯罪模型應(yīng)運(yùn)而生，我們才可據(jù)此種模型來(lái)檢驗(yàn)社會(huì)生活中各種行為即可獲得是否屬于“犯罪”的理想答案。但此答案的獲得仍需明確一個(gè)問(wèn)題，即刑法條文、犯罪構(gòu)成與“刑法上的行為”的關(guān)系問(wèn)題。刑法條文是一種書面形式的宣告，內(nèi)容是那些反映和體現(xiàn)打擊嚴(yán)重侵害社會(huì)利益、個(gè)人權(quán)益的國(guó)家意志。在立法階段，刑法條文是國(guó)家以明確的書面形式規(guī)定對(duì)犯罪行為如何處罰的規(guī)范；在司法階段，這些規(guī)范為哪些行為應(yīng)屬于“犯罪”提供了可識(shí)別的最終依據(jù)。但是，由于刑法條文是概括和抽象的，簡(jiǎn)單而又籠統(tǒng)的罪行描述，往往不便于其法律適用與選擇的實(shí)施與操作。因此，法官和法學(xué)家們借助生活經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識(shí)將犯罪的已有處理模式類型化和定型化，此種類型化和定型化所體現(xiàn)出的理論解釋體系就是“犯罪構(gòu)成”。盡管我國(guó)刑法并無(wú)明確將“犯罪構(gòu)成”寫入，但是如果綜合分析刑法條文中所規(guī)定的罪狀就很容易看出其在立法精神上所蘊(yùn)含的對(duì)“犯罪構(gòu)成”的相關(guān)規(guī)定。由于“罪行法定”原則的存在，任何犯罪模型的確定都有賴于具體的刑法規(guī)范。我們將思維中的“犯罪構(gòu)成”貫徹于司法中的具體行為的操作模式，使得刑法條文成為識(shí)別犯罪的犯罪構(gòu)成理論。而犯罪構(gòu)成理論的建構(gòu)與成熟不僅依賴于立法者、司法者，還有賴于法學(xué)家們由此抽象而出的學(xué)說(shuō)理論，從而為紙面上的觀念理論轉(zhuǎn)化為司法實(shí)踐中確定罪與非罪，此罪與彼罪的尺度和標(biāo)識(shí)。“刑法上的行為”相對(duì)于犯罪原形而言，仍然是一種犯罪模型，盡管同“犯罪構(gòu)成”一樣，也包含著某些類型化的要素。但是也必須看到二者的不同。二者的不同之處就在于作用和分類上的不同，“刑法上的行為”基于刑法意義上的行為方式比較研究分為“作為”、“不作為”等幾種類型；而犯罪構(gòu)成并無(wú)如上分類。另外，“犯罪構(gòu)成”是法官在進(jìn)行個(gè)案裁判之時(shí)的規(guī)范性指導(dǎo)，法官以此來(lái)尋找具體行為與觀念模型之間的通路。因而“刑法上的行為”和“犯罪構(gòu)成”都是“模型”，都有賴于司法者將其付之于原形中進(jìn)行比對(duì)。這樣一來(lái)，“刑法上的行為”和“犯罪構(gòu)成”就同樣是以“構(gòu)成要件”作為載體和反映形式的理論模型，這就是我們視之為模型板塊的“構(gòu)成要件”。
二、法律行為之類型化——法律行為的類推適用
（一）法律行為類型化之類推化
如前所述，規(guī)范是一種類型的概括，事實(shí)與規(guī)范聯(lián)結(jié)的方法是類推。類型與具體事物的趨近有關(guān)。因此，當(dāng)抽象概念式的思考因其空洞不足以掌握法秩序的內(nèi)在脈絡(luò)時(shí)，類型化思考卻能夠清楚顯現(xiàn)包含于類型中的個(gè)別特征，認(rèn)識(shí)到法律生活現(xiàn)實(shí)中的特殊層面。由直觀經(jīng)驗(yàn)得到的類型，我們還可以由思想來(lái)掌握一些類型：由具體事物中抽象出一般的特征、關(guān)系與比例，并賦予名稱，這樣得到的類似為一種整體的形象，這也是一種類型；類型處于個(gè)別直觀及具體的掌握“抽象概念”兩者之間。由于法律推理的過(guò)程中，傳統(tǒng)的三段論不能回答“是”命題與“應(yīng)該”命題遺留下來(lái)的難題，于是類推（類比推論）就出場(chǎng)了，類比推論因?yàn)榛旌现鴼w納與演繹兩種方法，而有可能在事實(shí)與價(jià)值的層面解決方法論問(wèn)題。雖然類推的結(jié)論并非必然可靠，但也并非一定會(huì)給法律適用帶來(lái)不妥。
類型化的終點(diǎn)就是類推。類型化的思維就是類推思維。類型，并非簡(jiǎn)單地指某類事物，還對(duì)應(yīng)著類別的一個(gè)概念存在。類別包容了有相同特征的事務(wù)，類型所指稱的是法律認(rèn)識(shí)的對(duì)象經(jīng)由類推而來(lái)的，這是因?yàn)樾碌?、具有?chuàng)造性的知識(shí)往往不能以精準(zhǔn)的邏輯推論得來(lái)。所以說(shuō)，對(duì)事實(shí)加以抽象，再比較于規(guī)范的相似點(diǎn)，最后由演繹得出結(jié)論。這具有決定性意義和價(jià)值。
司法過(guò)程中必須以規(guī)定的條件嚴(yán)格衡量那些被抽象概念所規(guī)范的對(duì)象。凡是誕生于類型化思維的法律規(guī)定，必須強(qiáng)調(diào)適用過(guò)程中反復(fù)將法律與個(gè)案對(duì)應(yīng)，權(quán)衡和區(qū)別個(gè)案中符合法律規(guī)定的特征和沒(méi)有被法律所描述的特征，進(jìn)而找到適合個(gè)案裁判的細(xì)則或理?yè)?jù)。
類型化的類推機(jī)制。如前所述，假定法定案件和待決案件之間存在特征上的相似點(diǎn)。就可以認(rèn)為兩案“類似性”的存在。舉例來(lái)說(shuō)，如果判例A具有w1、w2、w3、w4、w5特征，待決案件B有w1、w2、w3、w6和w7特征，相比較之下發(fā)現(xiàn)兩案均有w1、w2、w3三點(diǎn)相同特征，再加之這三個(gè)特征都具有重要意義，此時(shí)可以說(shuō)兩案有類似性。類是存在相同特征，也有某些不同特征，而整體上特征相同。假設(shè)某事物具有a、b、c、d、e特征，另一事物具有a、b、c、f，g特征，因?yàn)樗鼈冊(cè)谡w上都有a、b、c特征，則可以認(rèn)為它們屬于類型論中的同一“類型”。正是在這個(gè)認(rèn)識(shí)上，類推方法就成為類型化理論的一個(gè)重要組成部分。因?yàn)檎墙柚愅疲攀沟妙愋突蔀榉赏评砗头膳袛嘀凶罹吆侠硇缘乃季S方式。類型的思考方式乃在事物的本質(zhì)之類同之中，我們惟有“以靈智的慧眼穿過(guò)外表之相而把握事物本然之理”。
（二）法律行為之類推適用——從許霆案到云南許霆案
（一）許霆案之法律行為的類型化
許霆案的案情：2006年4月21日，許霆與朋友郭安山利用ATM機(jī)故障漏洞取款，許霆取出17.5萬(wàn)元，郭安山取出1.8萬(wàn)元。2007年5月，郭安山被法院判處有期徒刑一年。同年12月，許霆被判無(wú)期。2008年1月16日，廣東省高院裁定“事實(shí)不清。證據(jù)不足”發(fā)回重審。2月22日案件在廣州重審。3月31日，許霆被判盜竊罪。
許霆案之法律行為要件類型化分析。從法律行為之心素（內(nèi)在方面）看，法律行為主要有三個(gè)方面：動(dòng)機(jī)、目的和認(rèn)知能力。對(duì)許霆案之行為動(dòng)機(jī)分析的確十分復(fù)雜?？梢哉f(shuō)，正是由于ATM機(jī)的故障，引誘他最終走向惡意取款，而許霆在第一次取100元時(shí)，他的目的動(dòng)機(jī)是正當(dāng)?shù)?，他多取?00多元應(yīng)屬于不當(dāng)?shù)美５撕蟮亩啻稳】钔耆枪室獾?，其目的是利用他在第一次取款時(shí)已經(jīng)知曉的ATM機(jī)的技術(shù)漏洞，從取款機(jī)里取更多的錢，實(shí)現(xiàn)對(duì)銀行錢款的非法占有。許霆作為一個(gè)完全行為能力人，在第一次以后各次的取款時(shí)，主觀上明知自己的行為會(huì)侵害銀行的財(cái)產(chǎn)利益。他對(duì)自己的行為的法律意義和后果能夠作出判斷。
從物素（外在方面）看，許霆的行為應(yīng)該屬于外在行動(dòng)中的身體行為，他是用自己從ATM中取款的這一實(shí)際行為來(lái)實(shí)現(xiàn)目的；而他所利用的手段就是借助ATM的故障取款，他的這種行為有特定的對(duì)象即ATM機(jī)；他所造成的結(jié)果直接使銀行遭受財(cái)產(chǎn)損失，并在社會(huì)上造成了一定的不良影響。毫無(wú)疑問(wèn)，他的這種行為是一種違法行為，而許霆的行為究竟是構(gòu)成刑法上的盜竊罪還是屬于民事法律規(guī)范中的不當(dāng)?shù)美?，這是本案爭(zhēng)議的一大焦點(diǎn)。
許霆是否有罪？這是類型化的第一步：A（類）型還是非A（類）型？對(duì)于許霆案而言是有罪（A，如盜竊罪或侵占罪或搶奪罪）還是無(wú)罪（非A如“不當(dāng)?shù)美泵袷虑謾?quán)行為）？犯罪行為的認(rèn)定要求法官的目光在刑法規(guī)范與案件事實(shí)之間不斷流轉(zhuǎn)。因此，對(duì)盜竊罪構(gòu)成要件的理解和許霆案相關(guān)事實(shí)的歸納成為關(guān)鍵。
持無(wú)罪說(shuō)者認(rèn)為，從犯罪構(gòu)成要件和刑法規(guī)定來(lái)看。許霆的行為并不構(gòu)成犯罪：
第一、在許霆通過(guò)廣州商業(yè)銀行ATM提款機(jī)提款前，許霆與廣州商業(yè)銀行之間存在工資卡領(lǐng)用合約，許霆與廣州商業(yè)銀行之間事先已設(shè)定了合法的民事法律關(guān)系。第二、ATM提款機(jī)作為傳統(tǒng)銀行柜臺(tái)業(yè)務(wù)的延伸，是金融機(jī)構(gòu)設(shè)置在公共場(chǎng)所的服務(wù)設(shè)備。供持卡人憑密碼隨時(shí)提款。許霆在公共場(chǎng)所取款，無(wú)須使用秘密手段，也沒(méi)有使用秘密手段，其多次輸入帳號(hào)密碼及款項(xiàng)數(shù)額的行為方式與所有取款人相同。第三、許霆在ATM提款機(jī)前提款，是按照ATM提款機(jī)提示要求操作的，并不存在刑法盜竊罪規(guī)定的秘密手段，是正常的民事行為。許霆提款時(shí)并未對(duì)工資卡數(shù)據(jù)與ATM提款機(jī)數(shù)據(jù)進(jìn)行任何性質(zhì)的改變，同時(shí)也未采用任何非法的秘密手段侵入銀行數(shù)據(jù)庫(kù)更改數(shù)據(jù)。第四、公訴人認(rèn)為許霆主觀上有非法占有銀行財(cái)產(chǎn)的故意，就此認(rèn)定許霆犯有盜竊罪，顯然是錯(cuò)誤的：許霆既然客觀上沒(méi)有實(shí)施構(gòu)成盜竊罪的行為，就不能構(gòu)成盜竊罪。檢方不能僅憑許霆主觀上有非理性占有的動(dòng)機(jī)就認(rèn)定許霆犯有盜竊罪。第五、《中華人民共和國(guó)刑法》第三條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！逼駷橹?，我國(guó)刑法并沒(méi)有相關(guān)條款規(guī)定從有故障的ATM提款機(jī)超額提款就構(gòu)成犯罪。
根據(jù)以上分析。許霆的行為并不構(gòu)成犯罪。依法應(yīng)判決許霆無(wú)罪。
民法上的不當(dāng)?shù)美沁@樣規(guī)定的：“沒(méi)有法律或合同的根據(jù)，使他人受損失而自己獲得的利益，就是不當(dāng)?shù)美?。”不?dāng)?shù)美兴拇筇卣鳎孩僖环将@利，主要指財(cái)產(chǎn)上的獲利；②他方受損獲利；③與受損間有因果關(guān)系；④無(wú)合法根據(jù)。許霆利用ATM機(jī)的技術(shù)漏洞的取款行為，從表面上看似乎符合以上四點(diǎn)構(gòu)成，但是，不當(dāng)?shù)美袨槿说闹饔^上應(yīng)當(dāng)是沒(méi)有積極地取得他人財(cái)產(chǎn)的故意。本案中。許霆再次取款的行為，首先是由主觀故意的一種秘密竊取行為。所以，筆者認(rèn)為，許霆的行為不是民法上的不當(dāng)?shù)美?。刑法中盜竊罪是一種主觀上具有非法占有他人財(cái)物的故意，客觀上實(shí)施了秘密竊取的行為，而這種秘密行為應(yīng)該是指行為人在主觀上自以為財(cái)產(chǎn)所有人或占有人不知曉，因此即使在客觀上財(cái)產(chǎn)所有人或占有人知曉也符合這一特征。所以即使是許霆在有銀行攝像的監(jiān)視下取款也是盜竊。許霆第一次取款時(shí)并不是故意的，應(yīng)該屬于不當(dāng)?shù)美?。后?lái)有了惡意應(yīng)屬于盜竊罪。
許霆所犯之罪的類型化：是A（此類）型之罪還是B（彼類）型之罪？對(duì)于許霆案而言，許霆是犯“盜竊罪”還是“搶奪罪”？根據(jù)刑法規(guī)定的盜竊罪的要件，區(qū)別于搶奪罪的公開性，盜竊罪必須有秘密性。根據(jù)通說(shuō)，“‘秘密’是指行為人自認(rèn)為沒(méi)有被所有人、保管人發(fā)現(xiàn)。如果行為人已經(jīng)明知被被害人發(fā)覺(jué)，公然將財(cái)物取走，不構(gòu)成本罪（指盜竊罪——引者注），而應(yīng)認(rèn)定為搶奪罪?！彼哉f(shuō)。只要行為人主觀上認(rèn)為自己的行為具有秘密性而不論客觀如何都屬于盜竊；而只要認(rèn)為自己取得他人財(cái)物的行為是公開進(jìn)行的就是搶奪，而在客觀上到底是秘密還是公開根本不重要。
許霆犯“盜竊罪”之進(jìn)一步的類型化：是xA（類）型還是yA（類）型罪？
許霆是犯盜竊金融機(jī)構(gòu)罪（xA，屬于重罪）還是普通盜竊罪（yA，非重罪，有“不當(dāng)?shù)美敝亲锒ㄐ裕灿幸蚶肁TM機(jī)器出錯(cuò)而違法金融機(jī)構(gòu)之意志而秘密竊?。?
許霆并非犯盜竊金融機(jī)構(gòu)罪（并非xA）。廣州市中級(jí)人民法院一審判處許霆無(wú)期徒刑，其理由是，一審法官認(rèn)為許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)，因?yàn)锳TM就是金融機(jī)構(gòu)。
許霆只犯普通盜竊罪而非盜竊金融機(jī)構(gòu)罪。2006年4月21日許霆到天河區(qū)黃埔大道某銀行ATM取款機(jī)取款，取款后查詢余額時(shí)發(fā)現(xiàn)自己取了1000元，但取款機(jī)卻只扣劃了1元，于是許霆連續(xù)操作取錢，前后共取款17.5萬(wàn)元。24日，許霆攜款離開廣州。盜竊罪是指，以非法占有為目的，以秘密竊取的方法。將他人公私財(cái)物轉(zhuǎn)移到自己或者第三人的控制之下的犯罪。在筆者看來(lái)，首先從盜竊罪的行為方式來(lái)看：該秘密竊取行為是針對(duì)財(cái)物所有人、保管人、持有人而言的，至于其他在場(chǎng)的人都發(fā)覺(jué)了也不影響盜竊罪的構(gòu)成。秘密竊取中的“秘密”具有相對(duì)性和主觀性，即行為人采用自認(rèn)為不被他人發(fā)覺(jué)的方法占有他人財(cái)物，即使客觀上已經(jīng)被他人發(fā)覺(jué)或注視，也不影響盜竊行為的性質(zhì)；其次就從盜竊罪的對(duì)象來(lái)看，盜竊罪的對(duì)象是他人占有的公私財(cái)物，對(duì)于自己占有的他人財(cái)物不可能構(gòu)成盜竊罪。其中，“他人占有的財(cái)物中”的“占有”是指他人對(duì)財(cái)物事實(shí)上的支配，不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括社會(huì)觀念上可以推知財(cái)物的支配人的狀態(tài)。只要是在他人事實(shí)支配領(lǐng)域內(nèi)的財(cái)物，即使他人沒(méi)有現(xiàn)實(shí)地握有或監(jiān)視，也屬他人占有。
許霆第一次取錢的行為定性當(dāng)為“不當(dāng)?shù)美保磻?yīng)定性為非罪，而第二次以后的行為，系有因利用ATM機(jī)器出錯(cuò)而違法金融機(jī)構(gòu)之意志而秘密竊取，犯盜竊罪之行為，故定性為普通盜竊罪。盜竊金融機(jī)構(gòu)罪之要件當(dāng)為故意（蓄意或惡意），而許霆因ATM機(jī)器出錯(cuò)而臨時(shí)起意，非蓄意故意盜竊金融機(jī)構(gòu)，且許霆取錢之后聯(lián)絡(luò)過(guò)金融機(jī)構(gòu)試圖退錢給銀行。就此而言沒(méi)有推定為普通盜竊罪（yA，非重罪，有“不當(dāng)?shù)美敝亲锒ㄐ?，也有因利用ATM機(jī)器出錯(cuò)而違法金融機(jī)構(gòu)之意志而秘密竊?。?。
量刑類型化：是yA1還是yA2（非yA1）還是yA37……對(duì)于許霆案是“數(shù)額巨大”還是“非數(shù)額巨大”？
根據(jù)上述分析，許霆的惡意取款行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。許霆以非法占有ATM機(jī)中的錢款為目的，采取秘密手段將銀行占有的錢款轉(zhuǎn)移到其控制之下，構(gòu)成盜竊罪，而非盜竊金融機(jī)構(gòu)罪。的確，刑法第264條規(guī)定，盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的對(duì)盜竊罪判處無(wú)期徒刑或死刑。根據(jù)最高院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，“盜竊金融機(jī)構(gòu)”是指盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)資金、有價(jià)證券、客戶資金等，而不包括金融機(jī)構(gòu)的辦公用品、交通工具等財(cái)物?！皵?shù)額特別巨大”一般是以“3萬(wàn)元至10萬(wàn)元以上”為標(biāo)準(zhǔn)。但是許霆并非盜竊金融罪，因?yàn)樗疽獗緛?lái)要去取款而非去盜竊，他后來(lái)盜竊也是因機(jī)器出現(xiàn)故障而引誘他走向盜竊犯罪，而非故意（蓄意、蓄謀），故意不能理解為臨時(shí)起意不當(dāng)?shù)美蛟斐煞欠ㄇ终季褪潜I竊金融機(jī)構(gòu)罪：此外許霆盜竊的錢款數(shù)額也非數(shù)額巨大，因?yàn)樽罡咴骸蛾P(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定“數(shù)額特別巨大”一般是以“3萬(wàn)元至10萬(wàn)元以上”為標(biāo)準(zhǔn)，這一規(guī)定只屬于司法解釋，最高院屬于司法單位并無(wú)立法權(quán)，其司法解釋不具有法律效力，只是對(duì)于法官形式自由裁量權(quán)有建言之價(jià)值，再說(shuō)，許霆本不屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)之重罪，其數(shù)額巨大不具有“盜竊金融機(jī)構(gòu)”之語(yǔ)境下的重罪定性之意義；再說(shuō)最高院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》是10幾年前的司法解釋，時(shí)過(guò)境遷，此一時(shí)亦彼一時(shí)，當(dāng)時(shí)數(shù)額巨大，今天的彼時(shí)也非數(shù)額巨大了，許霆案的一審法官在對(duì)許霆所盜竊罪的類型化的定性上有錯(cuò)，而且在其進(jìn)行量刑的類型化上也犯機(jī)械司法之過(guò)失，它完全放棄自由裁量權(quán)，而機(jī)械對(duì)照條文，機(jī)械對(duì)號(hào)入座，故其司法判決因其法律行為之類型化能力的不足而在中國(guó)媒體引起軒然大波。
許霆案的二審乃迫于民眾和媒體壓力，由盜竊金融機(jī)構(gòu)罪改為普通盜竊罪，由無(wú)期徒刑改判為五年有期徒刑；遂以平息軒然大波，但一波已息一波又起，廣東許霆案導(dǎo)致了云南“許霆案”（何鵬案）的改判，這標(biāo)志著當(dāng)代中國(guó)司法——法律行為類型化的類推機(jī)制，也就是案例指導(dǎo)制度的初期亮相了。
（二）法律行為類型化之類推適用——從許霆案到云南許霆案
傳統(tǒng)邏輯學(xué)中的類比推理公式是：
A對(duì)象有a，b，c，d屬性；
B對(duì)象有a，b，c屬性；
所以，B對(duì)象有d屬性。
就許霆與何鵬案而言，前者為A對(duì)象，后者為B對(duì)象，故在許霆案與何鵬案（云南許霆案）之間進(jìn)行法律類比推理。就有以下形式：
A對(duì)象——許霆案之許霆的行為具有以下屬性：a，ATM機(jī)出現(xiàn)故障，b，許霆利用自己的銀行卡多次從ATM機(jī)取出巨款；c，許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)的錢款數(shù)額特別巨大，依法本應(yīng)適用“無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”的刑罰；d，許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大，社會(huì)危害不大；一審判無(wú)期二審改判五年有期徒刑。
B對(duì)象——何鵬案有如下屬性：a，ATM機(jī)出現(xiàn)故障；b，何鵬利用自己的銀行卡多次從ATM機(jī)取出巨款，案發(fā)后全部退還；c，何鵬盜竊金融機(jī)構(gòu)錢款數(shù)額特別巨大，依法本應(yīng)適用“無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”的刑罰：
可見，許霆案（A對(duì)象）有a，b，c，d屬性；何鵬案（B對(duì)象）有a，b，c屬性；所以何鵬案B對(duì)象也有d屬性：d，許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大，社會(huì)危害不大；一審判無(wú)期二審改判五年有期徒刑。
總之，法律行為類型化之類推適用的過(guò)程，可歸納概括如下步驟：
第一步，分析待決案件。盡可能了解全部案件事實(shí)，在現(xiàn)有法律規(guī)范之中查找明確的裁判依據(jù)，如果能夠輕易找到，則以演繹推理方法得出裁判結(jié)論，此時(shí)案例指導(dǎo)并無(wú)用武之地。假如，現(xiàn)在法律規(guī)范之中不存在明確的裁判依據(jù)，法律適用活動(dòng)面對(duì)法律漏洞之時(shí)，就有必要運(yùn)用案例指導(dǎo)方法來(lái)尋找恰當(dāng)?shù)拇龥Q案件之裁判依據(jù)。
第二步，基點(diǎn)案例的查尋。基于尋找裁判依據(jù)的目的，案例指導(dǎo)的適用，必須首先尋找基點(diǎn)案例，并從基點(diǎn)案例中發(fā)現(xiàn)或歸納出裁判規(guī)范。
第三步，同類案件的判斷。待決案件與法定案型在事實(shí)上具有同一思想基礎(chǔ)，或“同一利益狀態(tài)”，即可認(rèn)定兩者具有“類似性”。因此，應(yīng)根據(jù)法律分別確定待判案件和先前案例所屬的法律關(guān)系及其性質(zhì)；確定二者在法律事實(shí)模型構(gòu)造上的相似度應(yīng)按照類型化的思維進(jìn)行。具體說(shuō)來(lái)，就是根據(jù)待判案件和先前案例的案件事實(shí)、法律關(guān)系、具體情節(jié)和訴訟標(biāo)的請(qǐng)求，確定它們的構(gòu)成要件，并對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行比照。顯然，法律行為之類型化之于類推適用之中（也就是確立案例指導(dǎo)制度的過(guò)程），最關(guān)鍵也最困難的地方是兩類案件之間的事實(shí)比對(duì)，也即是相似性的確定。
第四步，裁判規(guī)范的探尋，即從先例中發(fā)現(xiàn)或歸納出裁判規(guī)范。如要確定待判的案件事實(shí)在所有這些要件上，與指導(dǎo)性案例上已經(jīng)判定的要件是否全都相一致（訴訟標(biāo)的、損害結(jié)果及過(guò)錯(cuò)情形、當(dāng)事人意思表示行為、法律目的及當(dāng)事人行為的目的、案由等有助于判斷案例之間的構(gòu)成要件是否相似），還要進(jìn)一步確定二者之間的不同之處；就法官而言，就是要能夠在眾多前例中鑒識(shí)、甄別、并發(fā)現(xiàn)裁判規(guī)則，是要為當(dāng)下的案件選擇最合適的規(guī)則。
第五步，裁判結(jié)論的得出應(yīng)依賴演繹形式推理或類比推理。首先對(duì)決案件事實(shí)是否符合先例中包含的法律事實(shí)進(jìn)行比對(duì)和判斷，這個(gè)過(guò)程涉及到對(duì)待決案件進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的歸類與篩選，繼而尋找到進(jìn)行比對(duì)的基點(diǎn)案例，以便于事實(shí)對(duì)比、發(fā)現(xiàn)和提煉規(guī)則，最后得出結(jié)論。顯然。事實(shí)比對(duì)也是法律類推的過(guò)程。而一旦確定了相似性。就應(yīng)當(dāng)按照指導(dǎo)性案例的裁判規(guī)則，運(yùn)用法律類推和演繹形式推理得出裁判結(jié)論。