構建非法證據(jù)排除制度實現(xiàn)刑事司法和諧穩(wěn)定——當代學術論壇

 一、“非法證據(jù)”的內(nèi)涵界定
何謂“非法證據(jù)”，我國在內(nèi)涵界定上存在兩種說法。廣義說認為，非法證據(jù)是指證據(jù)內(nèi)容、證據(jù)形式、證據(jù)收集主體、收集程序和方法等不符合法律規(guī)定的證據(jù)材料①。狹義說認為，非法證據(jù)是辦案人員違反法律規(guī)定的權限、程序或用其他不正當?shù)姆椒ǐ@取的證據(jù)②。 筆者認為，對于非法證據(jù)的界定，應當采用廣義說。
二、非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的制度定位
（一） 我國非法證據(jù)排除規(guī)則不宜憲法化
非法證據(jù)排除規(guī)則是此次刑事訴訟法修改中亟待重構的一項程序保障措施，但其制度定位問題在理論上尚未得到很好的解決。筆者認為，我國目前不宜將非法證據(jù)排除規(guī)則進行憲法化，主要原因是：
1、我國啟動非法證據(jù)排除規(guī)則憲法化的理論準備尚不足
我國學術界當前對非法證據(jù)排除規(guī)則的認知和理解還基本停留在較淺的層面，甚至連西方法制國家學術理論界、司法實務界對非法證據(jù)排除規(guī)則憲法化仍存在著相當大的爭議，因此，以西方國家理論界贊同性觀點來論證非法證據(jù)排除規(guī)則的憲法化是有失偏頗的。
2、非法證據(jù)排除規(guī)則的憲法化存在巨大的制度損耗
任何一種制度設置本身就需要巨大的成本，更何況還有制度出臺后的運行和修正，皆需要更大的司法成本支撐。一旦非法證據(jù)規(guī)則被憲法化后，實踐中發(fā)生程序性違法行為所違反的法律無論是重要法律還是一般法律，或者技術性規(guī)則，都要毫無例外地被排除，這是任何一個刑事司法部門都無法接受的。而且，被憲法化后，還需要一系列的配套制度和配套資源來支持，一旦情勢變更，被憲法化的非法證據(jù)排除規(guī)則不能起到應有作用，則推翻一種被憲法化的制度比推翻一種被立法化的制度更難，在程序和實質(zhì)方面耗費的成本亦更高。
3、非法證據(jù)排除規(guī)則的憲法化尚不是國際通行做法
無論是德國等法治國家的法律規(guī)定，還是美國的司法判例均非憲法位階，即使是在憲法中確立非法證據(jù)排除規(guī)則的加拿大，也基本上是立法話語相互博弈的結(jié)果，并不具有完全的正當性和可推廣性。因此，在這樣的比較法背景下，我國顯然不宜急于對非法證據(jù)排除規(guī)則進行憲法化③。
（二）我國非法證據(jù)排除規(guī)則應當立法化
1、我國非法證據(jù)排除規(guī)則的立法位階
筆者認為，結(jié)合基本國情，我國應當將非法證據(jù)排除規(guī)則納入法律位階的立法文件中予以確認，故新《刑訴法》將這一制度引入條文是相當順應形勢發(fā)展的，使“非法證據(jù)排除規(guī)則”在中國有了法律制度保障。
2、我國非法證據(jù)排除規(guī)則的法律淵源
在我國刑事訴訟中，非法證據(jù)排除規(guī)則已初步形成，其相關規(guī)定主要散件于《刑事訴訟法》和兩高的司法解釋中。除下文將述及的新《刑訴法》相關條文外，最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條中也規(guī)定：“嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證屬實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的依據(jù)。”當然，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中也有類似規(guī)定。
2010年5月，《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（即“兩個證據(jù)規(guī)定”）的出臺，不僅強調(diào)了采用刑訊逼供等非法手段取得的言詞證據(jù)，不能作為定案的根據(jù)，還進一步對審查和排除非法證據(jù)的程序、證明責任及訊問人員出庭等問題進行了具體規(guī)范，彌補了我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則立法細則方面的空白。
另外，我國于1988年加入了聯(lián)合國《禁止酷刑公約》，該公約規(guī)定：“每一締約國應確保在任何訴訟程序中不得援引任何屬酷刑逼供做出的陳述為證據(jù)，但這類陳述可引作對被控施用酷刑逼供者起訴的證據(jù)。”
三、《刑訴法（修正案）》非法證據(jù)排除規(guī)則之解讀
修改后的新《刑訴法》對非法證據(jù)排除的規(guī)定主要集中在第五章證據(jù)制度中，新《刑訴法》將“證據(jù)”一章從8個條文增加到16個，并對舊條文中的5個條文進行了修改。
（一）適當界定了非法言詞證據(jù)的內(nèi)涵
非法證據(jù)包括非法言詞證據(jù)和非法實物證據(jù)。何謂非法言詞證據(jù)，新《刑訴法》第54條規(guī)定，“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除”。
筆者認為，非法言詞證據(jù)的核心問題是如何界定“非法”，而“非法”有輕有重，有一般違法和嚴重違法，所取得的證據(jù)也可細分為瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)。可惜《刑訴法（修正案）》只是恰如其分地列舉了“非法”言詞證據(jù)，但并未解決何謂“瑕疵”言詞證據(jù)的問題。
（二）明確規(guī)定了排除非法證據(jù)的訴訟階段
新《刑訴法》第54條第2款規(guī)定：“在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應當排除的證據(jù)的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)?！庇纱丝梢?，我國對非法證據(jù)的排除規(guī)則，貫徹在刑事訴訟的全過程中，即在偵查、起訴、審判的各個階段均可以對非法證據(jù)予以排除。
（三）粗略列舉了非法證據(jù)的排除范圍
新《刑訴法》第54條第1款規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應當予以排除?！奔矗簩τ诜欠ㄑ栽~證據(jù)，包括犯罪嫌疑人、被告人的陳述、證人證言、被害人的陳述，適用絕對排除的原則；對于非法實物證據(jù)，適用附條件排除的相對排除原則，即物證、書證的取得方法違反法律規(guī)定，以致嚴重影響司法公正的，必須補正或作出合理解釋，否則，對該實物證據(jù)應當予以排除。
（四）具體規(guī)定了排除非法證據(jù)的司法程序
對于如何排除非法證據(jù)，刑事訴訟法規(guī)定了具體的操作程序，這些程序包括：
1、程序的啟動
（1）依申請啟動
新《刑訴法》第56條第2款規(guī)定：“當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據(jù)的，應當提供相關線索或者材料。”這一規(guī)定表明，依申請啟動該程序的主體包括當事人及其辯護人、訴訟代理人；啟動的形式可以是書面申請，也可以是口頭申請；啟動的時間可以在開庭前，也可以在開庭中。
（2）依職權啟動
新《刑訴法》第56條第1款規(guī)定：“法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第54條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，應當對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查?！庇纱丝梢姡缆殭鄦釉摮绦虻闹黧w是法院；啟動的時間是在法庭審理階段。
2、控方舉證和證明的方法
新《刑訴法》第57條第1款規(guī)定：“在對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應當對證據(jù)收集的合法性加以證明。”這一規(guī)定把排除非法證據(jù)的證明責任，明確為由控方承擔。且該條第2款還規(guī)定了證明的基本方法，即“現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經(jīng)人民法院通知，有關人員應當出庭。”
3、法庭經(jīng)審理后的處理程序
新《刑訴法》第58條規(guī)定：“對于經(jīng)過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第54條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關證據(jù)應當予以排除?！备鶕?jù)這一規(guī)定對于經(jīng)過庭審，即當事人等的申請、法庭調(diào)查、控方舉證、質(zhì)證和辯論，如果法庭能夠確認為非法證據(jù)，應當予以排除；不能排除存在以非法方法收集證據(jù)情形的，即該證據(jù)的合法性控方不能提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實、充分的，該證據(jù)也不能作為定案的根據(jù)，亦應當依法予以排除。
四、《刑訴法（修正案）》非法證據(jù)排除規(guī)則執(zhí)行困境之解析
筆者認為，《刑訴法（修正案）》對非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定和“兩個證據(jù)規(guī)定”是存在通病的，即相關規(guī)定稍顯粗疏，排除證據(jù)的范圍較狹窄，體現(xiàn)的僅僅是一種“有限理性”，因此仍需進一步完善。但是應當看到，目前所遇到的最突出的問題，也許還不是規(guī)范缺陷，而是《刑訴法（修正案）》中的非法證據(jù)排除規(guī)則能否獲得實踐的認可，能否有效應對司法實踐中存在的取證違法問題，所體現(xiàn)的制度進步能否變?yōu)樗痉ìF(xiàn)實。
1、 司法體制障礙
根據(jù)《刑訴法（修正案）》需要排除的證據(jù)，往往是控方的關鍵證據(jù)如有罪口供，因此要求偵查機關不使用，甚至要求檢察機關排除這類證據(jù)，在實踐中有很大難度，這種情況下，法院在排除主體中不能不充當關鍵性的角色。然而，在目前的司法體制中，公、檢、法三機關在刑事訴訟中“分工負責、互相配合、互相制約”的模式，使得法院難以發(fā)揮有效的司法審查功能，法庭審判也容易流于形式，面對承擔維穩(wěn)任務的公安機關，面對擔負審判監(jiān)督職責的檢察機關、有時甚至還要面對紀委，在自身獨立性、中立性、權威性尚顯不足的情況下，即使審判人員認為從事實與法理上看有必要適用排除規(guī)則，通常也是有心無力。
2、 社會觀念障礙
有力打擊犯罪維護法律秩序，從而實現(xiàn)維穩(wěn)，已是影響至深的社會觀念。在當今中國社會，實體正義仍是民眾甚至個別司法工作者對司法的主要價值追求，實體正義與程序正義并重在短期內(nèi)難以完全成為司法現(xiàn)實。因此，以實現(xiàn)程序正義為由，在可能使有罪者逃脫懲罰或者使有罪者被從輕處理，尤其是遇到社會敏感案件時，適用《刑訴法（修正案）》規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)則，必然遭遇輿論壓力和實施阻力。
3、 刑事司法實際條件的限制
目前刑事司法中，在部分偵查人員素質(zhì)不高，偵查取證的技術能力、客觀條件也相對有限的情況下，實現(xiàn)《刑訴法（修正案）》所要求的規(guī)范化操作，在實踐中也會有一定難度。
4、《刑訴法（修正案）》自身的局限性
《刑訴法（修正案）》本身還有一些不盡完善的地方，如對非法取證行為的界定過于簡單籠統(tǒng)，以致對各種變相的刑訊逼供行為適用排除規(guī)則可能發(fā)生爭議，又如在非法物證、書證的排除規(guī)則上后綴了一個后果性要求即“可能嚴重影響司法公正”，對這一后果還需要相關司法解釋予以界定，否則實踐中可操作性不強，等于一紙空文。
五、執(zhí)行《刑訴法（修正案）》非法證據(jù)排除規(guī)則之對策
《刑訴法（修正案）》出臺后，勢必要求我們在審查起訴時轉(zhuǎn)變辦案理念，采取相應的對策以落實貫徹《刑訴法（修正案）》對排除非法證據(jù)的要求。
（一）堅持剛性的“底線排除規(guī)則”
在審查起訴中，檢察機關的訴訟角色具有雙重性。一方面我們是司法機關，實際充當了準法官的角色；另一方面，檢察機關畢竟又是代表國家支持控訴的公訴人，必須促進國家刑罰權的實現(xiàn)。鑒于這種雙重角色，因此應當執(zhí)行具有剛性的“底線排除規(guī)則”。所謂的“底線排除規(guī)則”，是指排除非法證據(jù)主要針對言詞證據(jù)，而且主要是針對較為典型的、嚴重違法的行為予以排除。但是，這樣的“底線排除規(guī)則”的執(zhí)行應當具有剛性，而不能隨意和軟弱。
（二）樹立重視證據(jù)之間關聯(lián)性的全局理念
如果一個案件中雖有多個證據(jù)，但這些證據(jù)之間相互不能印證或佐證，或者這些證據(jù)都是由同一個原始證據(jù)派生出來的，則仍屬于孤證的范疇，不能定罪。
對此，新《刑訴法》第53條也有相關規(guī)定，“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰”，并具體規(guī)定了此種情況下判斷“證據(jù)確實充分”的三重標準，即要求口供必須和其他證據(jù)相結(jié)合才能定案，這也就是口供的補強規(guī)則，若沒有其他證據(jù)，只有被告人供述，該犯罪事實是無法認定的，只有當證據(jù)達到一定的標準量，且形成證據(jù)鏈時，才足以證明待證犯罪事實。
（三）切實執(zhí)行《刑訴法（修正案）》，同時適應檢察環(huán)節(jié)的特殊性
1、《刑訴法（修正案）》確立的大部分證據(jù)規(guī)則在偵查、起訴、審判中可以普遍適用，對這些具有普遍適用性的規(guī)則，在我們檢察環(huán)節(jié)當然應該認真執(zhí)行。
2、《刑訴法（修正案）》中的直接言詞證據(jù)規(guī)則、法庭質(zhì)證規(guī)則、詢問證人時的交叉詢問規(guī)則等，鑒于這類規(guī)則專為法庭審判而設置，原則上不適用于檢察環(huán)節(jié)。但是，這類證據(jù)規(guī)則對發(fā)現(xiàn)事實真相具有積極作用，因此我們在審查逮捕和審查起訴時可以借鑒其精神和理念，尤其是針對某些復雜疑難案件。如在審查起訴環(huán)節(jié)，借鑒質(zhì)證規(guī)則，在依法提供相關證據(jù)信息給辯護人的基礎上，聽取辯護人對控訴證據(jù)和事實的意見，在此基礎上作出是否起訴的決定。
六、司法實踐中非法證據(jù)現(xiàn)象之剖析
我院在公訴案件審查起訴過程中，接觸到的非法證據(jù)表現(xiàn)形式錯綜復雜，主要有以下幾類：
（一） 收集證據(jù)的主體不合法
1、非偵查機關收集證據(jù)。如企業(yè)的保安機構、紀檢監(jiān)察部門、行政執(zhí)法部門等等，這些部門看似有一定的糾違權和處罰權，但都并非刑事訴訟法規(guī)定的合法取證機關。
2、非偵查人員收集證據(jù)。這類證據(jù)雖然是具有偵查權的部門收集的，但收集證據(jù)的人員并不具備偵查權。如公安機關的派出所協(xié)警、檢察機關的非偵查部門工作人員等；又如按照法律規(guī)定，負責現(xiàn)場勘查的技術人員不能作為偵查人員收集其他證據(jù)，但在實踐中這些人員往往在現(xiàn)場勘查時擔當了技術人員的角色，而在同一案件中又是其他證據(jù)的收集者。
3、沒有管轄權的機關收集的證據(jù)。如實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的本應由公安機關管轄的職務侵占案，檢察機關以貪污罪立案偵查，由反貪部門收集證據(jù)，而后移送公訴部門審查起訴，公訴部門在審查后改變定性以職務侵占罪向法院起訴，但證據(jù)沒有經(jīng)過公安部門的轉(zhuǎn)換。
（二）收集證據(jù)的程序不合法
1、收集證據(jù)的時間問題。在超期羈押期間如刑事拘留超過法定時間之后收集的證據(jù)；在立案前如行政拘留、兩規(guī)期間、留置盤問期間收集的材料；在傳喚到案后超過12小時之后收集的口供等。
2、收集證據(jù)的場所問題。實踐中的情況有：刑事拘留后未經(jīng)批準在辦案部門的訊問室所作的訊問筆錄，如案件經(jīng)立案后，犯罪嫌疑人被批準刑事拘留，按照法律規(guī)定應當立即關押于看守所，但偵查部門為了工作需要仍將嫌疑人羈押在辦案部門的訊問室，在此期間獲取的供述就違反了取證規(guī)則；還有現(xiàn)場勘查筆錄不是在現(xiàn)場記錄好由有關人員當場簽字，而是事后打印再補簽的等。
3、收集證據(jù)的方法問題。收集證據(jù)的方法不合法是非法證據(jù)存在的主要形式，我院在審查起訴中主要遇到的有兩類：一類是使用法律禁止的方法收集證據(jù)：如刑訊逼供、引誘、威脅、欺騙獲得的口供或證言等；另一類是使用法律未授權的方法：監(jiān)聽竊聽、偵查引誘、心理測試、強制取樣等，如實踐中在偵查引誘上就出現(xiàn)了大量的案例，以毒品犯罪為例，偵查人員為了成功地抓捕毫無犯意的犯罪嫌疑人，采取授意吸毒人員撥打要求購買毒品的方式，以此引誘并抓捕犯罪嫌疑人，并將現(xiàn)場繳獲的毒品作為證據(jù)。
（三）收集的證據(jù)存在瑕疵
1、證據(jù)形式有瑕疵。這類現(xiàn)象是實踐中出現(xiàn)最多的，有的會直接影響證據(jù)的效力，如筆錄未填寫起止時間、偵查人員未在筆錄上簽名、書證復印件沒有注明出處并完善復印件與原件相符的簽章手續(xù)、搜查勘驗筆錄沒有見證人簽名、鑒定報告沒有鑒定人簽名、言詞筆錄重要的涂改處沒有捺印、前后幾份筆錄完全一致等。
2、證據(jù)來源有瑕疵。如證人不具備作證資格、鑒定人不具備鑒定資質(zhì)、一人取證、精神病鑒定不是省級指定醫(yī)院進行的等。
七、司法實踐中排除非法證據(jù)之策略
針對司法實踐中普遍存在的幾類非法證據(jù)，我院在證據(jù)審查中，通過反復探索和權衡，尋找到了一些理論與實踐能相互契合的排除策略：
（一）收集主體不合法的證據(jù)
對于非偵查機關收集的證據(jù)，應當一律加以排除。其理由是非偵查機關行使偵查權將嚴重威脅到公民的合法權益，同時也破壞了正常的偵查秩序，引起公權與私權的混淆，故應當堅決予以排除。
對于偵查機關的非偵查人員收集的證據(jù)，在附有偵查機關授權證明的情況下可以采用。其理由是該類證據(jù)屬于善意取得，在獲得了偵查機關授權后即可獲得合法地位，故可以例外。
對于沒有管轄權的偵查機關收集的證據(jù)，應當一律排除。其理由是以法律未授權方式取得的證據(jù)，違反了公權力行使的規(guī)則，從某種層面上也是對法律的褻瀆和對公民權利的踐踏。
（二） 收集程序不合法的證據(jù)
1、 對于不適時收集的證據(jù)，應當視證據(jù)的內(nèi)容而定。對于關系案件主要事實的證據(jù)，如犯罪嫌疑人的供述、與案情有關的證人證言、現(xiàn)場勘查筆錄及照片、鑒定結(jié)論等應該嚴格遵守取證時間；對于不影響定罪的其他證據(jù)，如犯罪嫌疑人在原轄區(qū)內(nèi)有無犯罪前科的函調(diào)反饋、有無自首立功情節(jié)的情況說明等由于取證需要的時間較長，而且一般不影響案件的定性，故只要在審查起訴移送法院前能到位，一般也可以采用。
2、 對于收集場所不合法的證據(jù)，在實踐中一般可以不排除。其原因是現(xiàn)行的偵查技術、偵查條件和偵查能力相對有限，因此可以結(jié)合國情地情不予以排除，但是如果在法律允許范圍以外的地點如賓館、招待所、娛樂場所等地取證的，還是應當排除在外。
3、 對于收集方法不合法的證據(jù)，應當視情況而定。一是對使用法律禁止的方法收集的證據(jù)，在審查上應當有所區(qū)別：刑訊逼供、威脅產(chǎn)生的供述應當堅決排除，同時對于因刑訊、威脅產(chǎn)生的重復供述也應當堅決排除；而對于引誘、欺騙產(chǎn)生的供述，可以例外采用，其原因是這類方法并不必然危及相對人的權利，同時該類方法也有合法的情形，最重要的是該種方法是當前偵查能力的必然反映。我們認為可以借鑒德國刑事訴訟法第136（A）的規(guī)定處理，即“如果在法律政策允許范圍內(nèi)的則不排除，如果不符合法律政策或情節(jié)過于惡劣的應當排除”。二是對于使用法律未授權的方法收集的證據(jù)，也應分不同的情形處理：“監(jiān)聽、竊聽”的應當一律排除；“偵查引誘”的應當選擇排除，即對“犯意引誘”的一律排除、對“結(jié)果引誘”的不予排除；“心理測試”可運用選擇排除，即犯罪嫌疑人自愿的可不排除，秘密狀態(tài)下進行的應當排除；強制取樣的一般不予排除。其原因是該類方法雖然沒有法律的授權，但有的是部門規(guī)定允許的，即屬于善意取得，有的是我國國情所決定的。
（三） 存有瑕疵的證據(jù)
1、 對于表現(xiàn)形式有瑕疵的證據(jù)，可以不予排除，但應當進行完善后再采用。因為此類證據(jù)侵害的絕大多數(shù)是證據(jù)的本身，如未填寫審訊時的起止時間，偵查人員未簽名等，與人身權利并無太多關聯(lián)，同時法律對兩者譴責的程度和社會容忍程度也不盡相同。
2、對于來源不合法的證據(jù)，我們的態(tài)度是應當排除。證據(jù)的來源不合法，表明其源頭受到污染，同時這類情況均屬于法律所禁止的，如證人不具備作證資格，當然就對案件事實真相的發(fā)現(xiàn)毫無意義，理應加以排除；又如法律禁止非省級指定的醫(yī)院進行精神病鑒定，一旦有該類鑒定出現(xiàn)，表明偵查人員不是能力問題而是根本未重視法律相關規(guī)定，因此對于用法律禁止的方法收集導致證據(jù)來源不合法的，應當堅決予以排除。
注釋：
①李學款：《論刑事訴訟中的非法證據(jù)》，載《政法論壇》1995年2月版。
②張桂勇：《論對非法證據(jù)的排除》，載《中國人民大學學報》1996年5月版。
③林喜芬：《非法證據(jù)排除規(guī)則：話語解魅與制度構筑》，中國人民公安大學出版社2008年9月出版，第171頁。
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[7]林喜芬：《非法證據(jù)排除規(guī)則：話語解魅與制度構筑》，中國人民公安大學出版社，2008年9月出版。