前瞻：私法公法區(qū)分的應然標準——中南大學學報

 私法公法的區(qū)分標準問題，雖然與公權力和私權利、公益和私益的對立有著天然的聯(lián)系，但它并不僅僅是公權力和私權利、公益和私益的對立問題；雖然與平等和隸屬、強行和任意的分野不可分割，但它也不僅僅是平等關系和隸屬關系、強行性規(guī)范和任意性規(guī)范的分野問題。私法公法的區(qū)分標準問題，只有在對人民④和政府的關系的探求中才能得到準確的把握，這就要求我們必須以市民社會的理論為研究的切入點。
同時，我們還應當明確，私法公法區(qū)分標準的確定，實質上也是一個如何概括的問題。我們并不是對任何一個法律的私法公法屬性都無法判斷，相反，我們知道民法屬于私法，知道刑法和行政法屬于公法。前述學說中除折衷說之外的其他學說，雖均有一定程度的真理性，但卻在概括的完全性和準確性上出了問題。所以，在確定私法公法的區(qū)分標準時，我們還應當注意概括的完全性和準確性。
（一） 市民社會的理論
“市民社會”這一概念源自西方。市民社會有三種形態(tài)，即古典市民社會、現(xiàn)代市民社會和市民社會的當代發(fā)展，相應地就有三種市民社會理論。在古典市民社會理論中，“市民社會”“政治社會”和“文明社會”這三者之間并無明確區(qū)分[12]。亞里士多德奠定了古典市民社會理論的基礎，而西塞羅則在公元1世紀明確了古典市民社會的涵義。到了13、14世紀，無論為教皇的神權統(tǒng)治進行辯護的學者，抑或為國王的世俗統(tǒng)治提供合理性說明的思想家，都仍然是從亞里士多德的市民社會思想中尋找理論依據(jù)。他們所重新使用的“市民社會”一詞，主要是指政治國家或者城邦國家，其內容并沒有超出亞里士多德和西塞羅賦予此詞的涵義?？梢钥闯?，古典市民社會理論往往在政治社會的意義上使用市民社會的概念，并不認為家庭、私有財產(chǎn)、工商業(yè)活動等屬于市民社會的主要特征，而認為市民社會的主要特征就在于它擁有政府和法律這樣一些政治文明因素。
現(xiàn)代市民社會理論主要由黑格爾提出并由馬克思加以完善。黑格爾認為：“市民社會是處于家庭和國家之間的差別的階段，雖然它的形成比國家晚。其實，作為差別的階段，它必須以國家為前提，而為了鞏固存在，它也必須有一個國家作為獨立的東西在它前面?！盵13]可以看出，黑格爾將政治國家和市民社會明確地區(qū)分了開來，這一點堪稱偉大。不過，黑格爾理論的缺陷也很明顯，如認為市民社會從屬于政治國家即是。
馬克思在繼承黑格爾市民社會理論的合理因素的同時，批判了黑格爾關于市民社會從屬于政治國家的觀點，認為政治國家必須以市民社會為基礎?！罢紊鐣]有家庭的天然基礎和市民社會的人為基礎就不可能存在。它們是國家的必要條件。但是在黑格爾那里條件變成了被制約的東西，規(guī)定其他東西的東西變成了被規(guī)定的東西?！盵14]（252）馬克思認為，市民社會是私人利益關系的總和，處于政治國家之外，是全部歷史的真正發(fā)源地和舞臺。按照馬克思的市民社會理論，現(xiàn)代市民社會的運轉以政治社會和市民社會的分離為基礎，市民社會自己完全可以從內部建立起必要的秩序，而根本不必仰仗國家的強制性力量。由此可見，在市民社會和政治國家這一對范疇中，是前者決定后者，而不是相反，正所謂政治國家只不過是“市民社會的正式表現(xiàn)”而已。[15]
由葛蘭西開創(chuàng)并由帕森斯和哈貝馬斯等人所發(fā)展的當代市民社會理論，將獨立的社團及其在公共領域中的活動看作是市民社會的基本構成要素，從而在文化層面上界定了市民社會，為市民社會概念增添了新的內涵。近二三十年間，市民社會思潮在全球范圍內得到了復興和拓深，這一思潮在很大程度上是對當代市民社會理論傳統(tǒng)的延續(xù)。諸多當下的市民社會論者都將理論源頭追溯至葛蘭西以降的市民社會理論脈絡，從中發(fā)掘并援用自己所需的資源。在這方面做得最突出的當屬柯亨與阿拉托。他們依據(jù)葛蘭西和哈貝馬斯的市民社會理論，將市民社會視為“介于經(jīng)濟與國家之間的一個社會相互作用的領域，主要是由私人領域（特別是家庭）、社團領域（尤其是自愿性社團）、社會運動以及公共溝通形式所組成”。[16]
在我國，比之于社會學界對市民社會的研究，民法學界的相關探討顯得少了一些。張俊浩教授認為，市民社會是全部歷史的真正發(fā)源地和舞臺，而政治國家只不過是市民社會的正式表現(xiàn)而已[17]；徐國棟教授認為，市民社會的傳統(tǒng)并非在資產(chǎn)階級革命后才形成，而是在西方文明的源頭時期就存在了[18]。同時，觀諸已有的研究成果可知，我國民法學界在研究市民社會理論時，普遍以現(xiàn)代市民社會理論為重點，以馬克思的市民社會理論為基礎。這種做法自有其內在的道理，因為今日中國社會與現(xiàn)代市民社會理論尤其是馬克思的市民社會理論所產(chǎn)生于其中的那個歷史階段，至少在經(jīng)濟方面有著諸多的相似性。
需要指出的是，由于對馬克思的市民社會理論在理解上存在著某種片面性，我國民法學界在研究市民社會與私法的關系時，慣常將私法和市場經(jīng)濟聯(lián)系在一起。事情很明顯，如果不進一步挖掘市場經(jīng)濟背后潛在的社會根源，而僅僅停留于表面，則無法獲知私法的本質。市場經(jīng)濟并不能憑空而生，它只不過是市民社會在經(jīng)濟層面的表現(xiàn)方式而已，而絕非市民社會的全貌。因此，如果僅僅從市場經(jīng)濟的角度探求私法的內涵，則勢必會得出私法是調整商品經(jīng)濟或者市場經(jīng)濟的基本法這樣片面的結論。
筆者認為，在研究市民社會理論時，固然應當以馬克思的市民社會理論作為研究的重點和基礎，因為該理論以唯物史觀為指導，恰當?shù)乇硎隽私?jīng)濟關系對于政治國家的決定性作用。但我們同時也應當吸收古典市民社會理論和當代市民社會理論中的合理成分，以便更準確地把握市民社會這個概念的內涵。筆者在后文論述私法觀念的革命時論及社團和社員之間的民事權力問題，正是從當代市民社會理論中得到了相關啟示。
（二） 公法私法區(qū)分的應然標準：是否為國家統(tǒng)治關系
正如前文所述，與今日中國的民法學研究密切相關的主要是現(xiàn)代市民社會理論。在對現(xiàn)代市民社會的探討中，不管是黑格爾還是馬克思，均區(qū)分了家庭、市民社會和政治國家這三個概念，只是在決定與被決定的關系問題上兩人有不同的看法。以這三個概念的區(qū)分為基礎，我們可以在思維上通過這樣的步驟來區(qū)分私法和公法：首先，對某個特定的社會，比如今日中國社會，將其全部社會關系分為三大類，即國家統(tǒng)治關系⑤、市民社會關系和家庭關系；其次，調整國家統(tǒng)治關系的法律規(guī)范總稱為“公法”，而調整非國家統(tǒng)治關系包括市民社會關系和家庭關系的法律規(guī)范總稱為“私法”；最后，此處的“國家統(tǒng)治關系”就是公社會關系，而“非國家統(tǒng)治關系”則是私社會關系，包括了市民社會關系和家庭關系。一言以蔽之，公法私法的區(qū)分標準就是作為其調整對象的社會關系是否為國家統(tǒng)治關系。為敘述方便，本文此后如無特別說明，一律將“私社會關系”簡稱為“私關系”，將“公社會關系”簡稱為“公關系”。
對于國家統(tǒng)治關系，我們可以從內容、結構和職能三個角度進行考察。從內容上看，國家統(tǒng)治關系包括政治統(tǒng)治關系、經(jīng)濟統(tǒng)治關系、文化統(tǒng)治關系、軍事統(tǒng)治關系、環(huán)境統(tǒng)治關系等種類。對這些國家統(tǒng)治關系進行法律調整，就產(chǎn)生了一系列的公法。例如，在政治統(tǒng)治方面，公法有選舉法、立法法、行政法、法院組織法、刑法、各種訴訟法，等等；在經(jīng)濟統(tǒng)治方面，公法有經(jīng)濟法和計劃生育法⑥等；在文化統(tǒng)治方面，公法有書報檢查法、文物管理法、國家通用語言文字法，等等；在軍事統(tǒng)治方面，公法有兵役法等；在環(huán)境統(tǒng)治方面，公法有環(huán)保法。從結構上看，國家統(tǒng)治關系包括國家公權的形成關系和國家公權的行使關系。前者可謂“自下而上”的關系，如公民行使選舉權和被選舉權而生的關系、公民對國家機關工作人員的監(jiān)督關系、國家機構的組織關系，等等；后者可謂“自上而下”的關系，如國家機關對公民的行政許可關系、行政處罰關系、審判關系、軍事管制關系，等等。從職能上看，國家統(tǒng)治關系包括政治鎮(zhèn)壓關系和社會管理關系。按照馬克思主義的國家觀，國家在其本質上乃是階級統(tǒng)治的機器，因而國家的職能就可歸結為政治鎮(zhèn)壓和社會管理兩個方面，并且這里的社會管理不管多么的貌似沒有政治鎮(zhèn)壓的色彩，甚至可能還會表現(xiàn)出某種溫情脈脈，其最終目的都是為政治鎮(zhèn)壓服務的。據(jù)此，調整國家統(tǒng)治關系的法律即公法就可分為政治鎮(zhèn)壓的法律和社會管理的法律，前者如刑法，后者如環(huán)保法、勞動法、反不正當競爭法、壟斷法等等。在此，我們還可以附帶地得出一個結論：這里的后者即“社會管理法”，其實就是在法律劃分問題上主張三分法即將法律分為私法、公法和社會法的學者所說的“社會法”。換言之，所謂“社會法”，并不能與公法、私法相并列，而應該屬于公法。
需要說明的是，按照現(xiàn)代漢語詞典的解釋，“統(tǒng)治”一詞意為“依靠權勢控制、支配和管理”[19]。簡而言之，就是“統(tǒng)率治理”。因此，“統(tǒng)治”一詞乃屬中性詞匯，不含有任何對于統(tǒng)治者的感情評價。同時，“統(tǒng)治”不僅僅包括國家統(tǒng)治，而且還包括其他形式的統(tǒng)治，常見“其他形式的統(tǒng)治”如父母對其未成年子女的統(tǒng)治、學校對其學生的統(tǒng)治以及公司對其職工的統(tǒng)治，等等。
此種私法公法的區(qū)分標準，其突出特點有兩個。第一，科學地反映了家庭、市民社會和政治國家三者之間的關系。按照此種區(qū)分標準，我們不用費力地去為“什么是私關系”尋求答案，去給私關系下一個無可挑剔的定義，而是對某個特定的社會，首先注目于其公關系即“國家統(tǒng)治關系”，然后將除公關系之外的全部社會關系包括家庭關系和市民社會關系統(tǒng)稱為“非國家統(tǒng)治關系”即“私關系”，并進而確定私法概念的內涵界限。從“非國家統(tǒng)治關系”的角度出發(fā)而界定私法，其科學性就在于家庭和市民社會這兩者與政治國家之間的關系，如源與流，是政治國家產(chǎn)生于家庭和市民社會，而不是相反。正如馬克思所言：“政治社會沒有家庭的天然基礎和市民社會的人為基礎就不可能存在?！盵14]（257）
學界在論述私法時，總是只談私法與市民社會的關系，甚至只談私法與市場經(jīng)濟的關系，而忽略了私法與家庭的關系，無視親屬法屬于私法并且已經(jīng)回歸私法的現(xiàn)實，結果導致有的結論無法適用于親屬法領域。例如，在民法調整對象問題上，“民法調整平等主體之間的關系”這一說法自上個世紀80年代《民法通則》頒行時就開始流行，迄今已經(jīng)快三十年。這一說法很難解釋父母和其未成年子女之間這種顯而易見的不平等關系，但為何能夠成為民法的調整對象。由此可見，在論及政治國家的對立面時，如果僅僅考慮到市民社會而忽視了家庭，那么，得出的結論就會片面從而不具有科學性。換言之，對于一個特定的社會而言，不是僅僅存在著政治國家和市民社會這兩樣東西，在這之外，還存在著一樣，那就是家庭。
第二，此種區(qū)分標準消除了前述六種學說的所有缺陷。一方面，它既排斥了在私法公法區(qū)分標準問題上的形式主義做法，如前文評析過的關系說、主體說、新主體說和性質說，同時也否定了所謂的“折衷說”那種貌似全面辯證實則簡單疊加的方法，而采用了實質主義的方法。因為它從實質上探討問題，從人民和政府的關系中去尋求解決問題的途徑。另一方面，它也消除了目的說無法分清私益和公益的缺陷。此種區(qū)分標準合乎今日中國社會的理解力，因為相對于“社會公共利益”和“私人利益”這樣的概念而言，“國家統(tǒng)治關系”和“非國家統(tǒng)治關系”更為民眾所熟悉。