論私法與公法的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)——中南大學(xué)學(xué)報(bào)

 一、回顧：公法私法區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的六種
學(xué)說及其評(píng)析
自古羅馬法學(xué)家烏爾比安首次將法律區(qū)分為私法和公法以來，私法公法的區(qū)分就一直為大陸法國(guó)家所承認(rèn)并堅(jiān)持，歷千年而不衰。但是，在這種區(qū)分所依憑的標(biāo)準(zhǔn)問題上，長(zhǎng)期以來卻正如前文所述，共識(shí)迄
今尚未達(dá)成。據(jù)統(tǒng)計(jì)，到20世紀(jì)初，在此問題上相互沖突的學(xué)說就已經(jīng)多達(dá)十七種[3]。對(duì)于這些學(xué)說作逐一羅列，既無可能也無必要，而分門別類并抽象概括出其中的代表性學(xué)說以進(jìn)行分析，則不失為一種科學(xué)的方法。抽象概括之后，我國(guó)學(xué)界普遍認(rèn)為，關(guān)于私法公法區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的代表性學(xué)說共有三種，即目的說、關(guān)系說和主體說[4]；王澤鑒教授認(rèn)為關(guān)于這種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說共有四種，即目的說、關(guān)系說、主體說和新主體說[5]（12， 13）；沈宗靈教授將所有關(guān)于私法公法區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說歸納為五種，即目的說、關(guān)系說、主體說、性質(zhì)說和折衷說[6]（94?96）。可以看出，在私法公法區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上，我國(guó)學(xué)界主要有六種學(xué)說，即目的說、關(guān)系說、主體說、新主體說、性質(zhì)說和折衷說。
在關(guān)于私法公法區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的六種學(xué)說中，目的說歷史最為悠久。該說以法律的目的在于私益抑或公益而區(qū)分私法公法：凡其目的在于保護(hù)私人利益的法律，就是私法；凡其目的在于保護(hù)社會(huì)公共利益的法律，就是公法。目的說肇端于古羅馬法學(xué)家烏爾比安，即所謂公法是“涉及羅馬帝國(guó)政體的法律”，而私法則是“涉及私人利益的法律”。[7]
關(guān)系說著眼于法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系。依照該說，凡調(diào)整權(quán)力服從關(guān)系即隸屬關(guān)系的法律就是公法，而調(diào)整平等對(duì)應(yīng)關(guān)系即非隸屬關(guān)系的法律就是私法。[8]
主體說為德國(guó)學(xué)者耶利內(nèi)克所首倡，并獲日本學(xué)者美濃部達(dá)吉的贊同。該說認(rèn)為，如果法律關(guān)系主體中至少有一方是國(guó)家公權(quán)力主體，則構(gòu)成公法關(guān)系，否則就是私法關(guān)系。[9]新主體說認(rèn)為，“僅對(duì)國(guó)家或機(jī)關(guān)以公權(quán)力主體地位作為法律關(guān)系的主體而適用的法
收稿日期：2012?10?10；修回日期：2013?07?08
基金項(xiàng)目：教育部人文社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目《21世紀(jì)中國(guó)民法典人本問題研究》（12YJA820064）
作者簡(jiǎn)介：孫文楨（1966?），男，陜西富平人，法學(xué)博士，武漢工程大學(xué)法商學(xué)院教授，主要研究方向：民商法學(xué)，法理學(xué).
律為公法；對(duì)任何人均可適用的法律則為私法?！盵5]（12）性質(zhì)說以瑞士法學(xué)家伯克哈特為代表。該說認(rèn)為，公法是強(qiáng)行法，由國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)職權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行，其法律關(guān)系不能由當(dāng)事人任意改變，而私法是任意法，這種法律關(guān)系可以由當(dāng)事人雙方通過協(xié)議加以改變，其強(qiáng)制執(zhí)行也應(yīng)以當(dāng)事人的要求為前提。[6]（95）
與前五種學(xué)說采單一標(biāo)準(zhǔn)以區(qū)分私法公法不同的是，折衷說采取了混合標(biāo)準(zhǔn)，主張將上述幾種標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來考慮問題，特別是將關(guān)系說和主體說結(jié)合起來。在這方面，法國(guó)法學(xué)家沃林的觀點(diǎn)堪稱代表。沃林教授認(rèn)為：“公法實(shí)際上是調(diào)整公共機(jī)構(gòu)和被統(tǒng)治者，即以國(guó)家為一方并以個(gè)人為另一方的法律，但并非公共機(jī)構(gòu)和個(gè)人之間的一切法律關(guān)系都包括在內(nèi)。事實(shí)上，并非所有這些關(guān)系都由公法調(diào)整，它僅調(diào)整公共機(jī)構(gòu)在行使其命令權(quán)時(shí)的那些關(guān)系?！盵6]（96）
折衷說在我國(guó)也有贊同者。例如，有法理學(xué)者認(rèn)為，“凡涉及公共權(quán)力、公共利益，體現(xiàn)上下隸屬關(guān)系、管理關(guān)系的法律為公法，如憲法、刑法、行政法等；凡規(guī)定私人之間利益關(guān)系、體現(xiàn)平權(quán)關(guān)系、確認(rèn)意志自由選擇的法律為私法，如民法、商法等?！盵10]
在前述關(guān)于私法公法區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的六種學(xué)說中，除折衷說采混合標(biāo)準(zhǔn)外，其他學(xué)說均采單一標(biāo)準(zhǔn)。而在采單一標(biāo)準(zhǔn)的諸學(xué)說中，除了目的說采實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)外，其余四說均采形式標(biāo)準(zhǔn)。
目的說看到了法律因其所指向的目的不同而保護(hù)不同的利益，但是該說太過籠統(tǒng)模糊。誠(chéng)然，在有些情形下，很容易分辨某種利益是私益還是公益，但是，在許多情況下私益和公益往往相互交織。一方面，法律在保護(hù)私人利益的同時(shí)，也間接地保護(hù)著社會(huì)公共利益；另一方面，法律在保護(hù)社會(huì)公共利益的時(shí)候，也在最終的意義上保護(hù)了私人利益。該說將私人利益和社會(huì)公共利益完全對(duì)立起來，而無視同一法律同時(shí)保護(hù)社會(huì)公共利益和私人利益的事實(shí)。
目的說籠統(tǒng)模糊的缺陷還在于，往往難以確定究竟什么是社會(huì)公共利益。對(duì)同一種利益，有人認(rèn)為屬于私人利益，而另有人認(rèn)為屬于社會(huì)公共利益。這種情形在今日中國(guó)社會(huì)，尤為多見并且突出，如房屋強(qiáng)制拆遷。
關(guān)系說以作為法律調(diào)整對(duì)象的社會(huì)關(guān)系屬于平等關(guān)系抑或不平等關(guān)系而區(qū)分私法和公法，從而表明了該說試圖從法律調(diào)整對(duì)象方面尋求問題答案的努力。這種努力的方向無疑值得肯定，因?yàn)榉蓜澐值幕疽罁?jù)就是法律的調(diào)整對(duì)象③。同時(shí)，關(guān)系說確實(shí)也道出了私法和公法各自的某些特征，如私法調(diào)整對(duì)象中的確有著大量平等主體之間的關(guān)系，而公法調(diào)整對(duì)象中有著不少不平等關(guān)系。但問題的關(guān)鍵在于，不平等關(guān)系是否就完全等同于公法所調(diào)整的關(guān)系，而平等關(guān)系是否就完全等同于私法所調(diào)整的關(guān)系？
形象直觀乃關(guān)系說的突出特點(diǎn)。而中華民族正好長(zhǎng)于形象直觀思維而拙于抽象邏輯思維，于是關(guān)系說很容易為國(guó)人所接受。中國(guó)社會(huì)有著數(shù)千年根深蒂固的等級(jí)傳統(tǒng)等級(jí)，對(duì)一個(gè)中國(guó)人來說，在其生命里的絕大部分時(shí)光中，他都在承受著這種等級(jí)的森嚴(yán)沉重。因此，對(duì)于平等關(guān)系和不平等關(guān)系這兩者之間的差異，中國(guó)人比世界上絕大多數(shù)國(guó)家的人有著更為強(qiáng)烈的感受。關(guān)系說在中國(guó)有著遠(yuǎn)遠(yuǎn)勝過其他學(xué)說的吸引力，其原因正在于此。
《民法通則》第2條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！痹摋l采納的正是關(guān)系說。自上個(gè)世紀(jì)80年代《民法通則》頒行以來，關(guān)系說已經(jīng)深入國(guó)人之心，法官也深受其影響，往往依照關(guān)系說對(duì)案件作出裁判。如2005年梁華仁等7位法學(xué)教授狀告中國(guó)政法大學(xué)低價(jià)回購(gòu)舊房被駁回起訴一案即堪稱適例[11]。
如果我們拒絕讓思想停留在如此膚淺的層面而愿意作深入思考，我們會(huì)很容易發(fā)現(xiàn)，私法也同樣調(diào)整著不平等關(guān)系。親屬法中父母和其未成年子女的關(guān)系、監(jiān)護(hù)法中的監(jiān)護(hù)關(guān)系、公司法中股東（大）會(huì)和股東的關(guān)系等等，都是私法中的不平等關(guān)系。合同關(guān)系被視為平等關(guān)系的典型，但即使在這其中，也可以看見不平等關(guān)系的身影。如在雇傭合同中，就存在著管理指揮的權(quán)力和對(duì)此權(quán)力的服從。另外，依照關(guān)系說，公法并不調(diào)整平等關(guān)系，但這顯然不合事實(shí)。因?yàn)橹T如兩個(gè)同級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)之間的工作關(guān)系、兩個(gè)公民之間的選舉權(quán)糾紛關(guān)系等平等關(guān)系正為公法所現(xiàn)實(shí)地調(diào)整著。更讓人憂慮的是，關(guān)系說還潛藏著惡果。某些本應(yīng)按私法予以處理的案件，在實(shí)踐中卻往往因?yàn)楫?dāng)事人間的不平等關(guān)系而被按公法進(jìn)行處理。如學(xué)生狀告其所在高校侵權(quán)的案件、國(guó)家侵權(quán)案件、公務(wù)員招考中考生權(quán)利受侵害的案件等均屬此類。
主體說和新主體說有著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。主體說認(rèn)為如果法律關(guān)系的主體一方或雙方代表國(guó)家公權(quán)力，則該法律關(guān)系就是公法關(guān)系，而如果法律關(guān)系的任何一方都不代表國(guó)家公權(quán)力，則這種法律關(guān)系就是私法關(guān)系。該學(xué)說的真理性在于，公法關(guān)系中確實(shí)有一部分關(guān)系的主體代表著國(guó)家公權(quán)力，而私法關(guān)系中，也確實(shí)有大量的關(guān)系，其主體的任何一方都與國(guó)家公權(quán)力無涉。但是，有兩類現(xiàn)象為主體說所無法解釋。其一，在有些私法關(guān)系中，也有國(guó)家公權(quán)力參與，如國(guó)家侵權(quán)關(guān)系和國(guó)家以國(guó)庫資格參與的國(guó)庫券發(fā)行關(guān)系；其二，在有些公法關(guān)系中，任何一方都不代表國(guó)家公權(quán)力，如兩個(gè)公民之間因?yàn)槠渲幸晃挥袩o選舉權(quán)而生的糾紛。
作為主體說的翻版，新主體說具有主體說所具有的一切缺陷。此外，新主體說認(rèn)為“對(duì)任何人均可適用的法律則為私法”，這實(shí)在難謂科學(xué)。事實(shí)很明顯，刑法、選舉法、戒嚴(yán)法、國(guó)籍法、國(guó)家通用語言文字法等法律對(duì)任何國(guó)人都可以適用，但這些法卻都不是私法。
性質(zhì)說以是否具有強(qiáng)行性而區(qū)分私法和公法。該說不但沒有觸及問題的內(nèi)容和本質(zhì)，只是就形式和現(xiàn)象立論，并且該說也違反了形式邏輯。誠(chéng)然，公法具有強(qiáng)行性，不可由當(dāng)事人任意變更，而私法具有任意性，其法律關(guān)系可由當(dāng)事人雙方通過協(xié)議加以改變。但是，我們是否能反過來說，具有強(qiáng)行性的法律就是公法，而不具有強(qiáng)行性的法律就是私法呢？衡諸形式邏輯的原理，原命題成立，其逆命題未必成立。
性質(zhì)說也違背了法理，因?yàn)樗煜朔烧{(diào)整的強(qiáng)行性和法律調(diào)整對(duì)象的特性。法律的調(diào)整，無論是公法的調(diào)整抑或私法的調(diào)整，盡管其強(qiáng)行性的程度不同，但卻都有著強(qiáng)行性。這一點(diǎn)不可否認(rèn)。強(qiáng)行性既為私法公法所共有，又焉能將私法和公法區(qū)分開來？
從反面看，公法中也有著關(guān)于雙方合意的規(guī)定，也有著經(jīng)過要求才能強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，甚至還有著當(dāng)事人可以任意處置的規(guī)定。如根據(jù)選舉法，公民可以行使選舉權(quán)，也可以放棄行使選舉權(quán)。同時(shí)，私法中也不缺乏強(qiáng)行性規(guī)定，對(duì)于這些規(guī)定，當(dāng)事人不得任意加以改變，如婚姻法、繼承法中的某些規(guī)定。所以，依據(jù)是否具有強(qiáng)行性而區(qū)分私法和公法并不可行。
與關(guān)系說一樣，性質(zhì)說在我國(guó)也頗有影響。稍微不同的是，關(guān)系說的影響主要體現(xiàn)在法律實(shí)踐方面，而性質(zhì)說的影響則主要體現(xiàn)在學(xué)者論述當(dāng)中。
最后來看折衷說。在私法公法區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)問題上的折衷說，雖為法國(guó)學(xué)者所提出，并有我國(guó)學(xué)者附和贊同，但該說并未在私法公法區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)問題上提出自己的獨(dú)立觀點(diǎn)，并未給有關(guān)研究增加新的信息，而只是簡(jiǎn)單地重復(fù)疊加已有的學(xué)說，因而不可能比作為其構(gòu)成成分的那些學(xué)說更為人服膺。