商標在先使用保護制度缺失導(dǎo)致的利益沖突

 “商標先用權(quán)是指在他人獲得商標權(quán)之前已經(jīng)使用該商標的所有人，享有在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標的權(quán)利?！盵1]（129）由于我國商標先用權(quán)制度的缺失和理論研究的滯后，現(xiàn)實生活中存在的注冊商標專用權(quán)人與商標在先使用人之間的權(quán)利沖突尚未得到妥善的解決，司法實踐中各法院對該沖突的見解和裁判也不盡一致。
（一） 認定構(gòu)成侵權(quán)的判決
在“杜家雞”一案中，湖北省武漢市江岸區(qū)法院認為，根據(jù)《商標法》對注冊商標專用權(quán)保護及維護市場統(tǒng)一秩序的立法精神，被告張仁才對“杜家雞”的在先、善意使用不能作為商標侵權(quán)抗辯事由。被選入《知識產(chǎn)權(quán)審判指導(dǎo)與參考（第4卷）》的安徽迎駕酒業(yè)股份有限公司與安徽雙輪酒業(yè)有限責任公司商標侵權(quán)糾紛一案中，被控侵權(quán)人迎駕公司以未注冊商標在先實際使用作為不構(gòu)成侵權(quán)為由抗辯，但一審判決指出：“根據(jù)《中華人民共和國商標法》第十八條規(guī)定，我國商標使用遵循的是‘注冊在先原則’。迎駕公司堅持‘使用在先原則’的主張，沒有法律依據(jù)，不予支持?！弊罡呷嗣穹ㄔ憾徟袥Q對此予以維持。顯然，最高人民法院認為他人在商標專用權(quán)人經(jīng)注冊取得商標
專用權(quán)后，未經(jīng)許可仍然繼續(xù)使用的，符合了我國商標法所規(guī)定的侵權(quán)構(gòu)成要件，即使已在先實際使用，亦構(gòu)成侵權(quán)，商標在先使用不能構(gòu)成侵權(quán)抗辯。在其他法院裁判中亦能發(fā)現(xiàn)執(zhí)此態(tài)度的判決不在少數(shù)。①
（二） 認定構(gòu)成侵權(quán)抗辯的判決
在“許留山”案中，上海市浦東法院認為：第一，“許留山”商標專用權(quán)屬于原告，但在時間上晚于被告使用“許留山”商標。第二，原告的商標是一種商品商標，而被告使用的商標與原告商標核準使用的類別不同，且不屬于類似商品，也包括服務(wù)商標。第三，被告在使用“許留山”商標時并沒有超出服務(wù)商標的使用范圍，不會使消費者產(chǎn)生混淆。鑒于此，法院判決被告不侵權(quán)，駁回了原告的訴訟請求。②與“許留山”案的態(tài)度一致，在四川江口醇酒業(yè)（集團）有限公司與瀘州千年酒業(yè)有限公司、四川諸葛亮酒業(yè)有限公司、四川諸葛釀酒有限公司商標侵權(quán)糾紛案中，對于商標在先使用能否構(gòu)成侵權(quán)抗辯的問題，審理法院認為“現(xiàn)有證據(jù)表明，作為商品名稱的‘諸葛釀’在先使用，在‘諸葛亮’注冊商標核準前，在市場上就已經(jīng)具有一定影響力，在千年酒業(yè)公司受讓前，已為相關(guān)公眾所知悉，并具有一定的知名度，一般消費者施以一般注意力不會對‘諸葛釀’酒系列商品與‘諸葛亮’注冊商標的商品產(chǎn)生誤認。因此，江口醇集團使用‘諸葛釀’作為商品名稱不構(gòu)成對千年酒業(yè)公司‘諸葛亮’商標的侵權(quán)”。③
除此之外，還有一些案件中涉及到了對商標在先使用是否能夠作為侵權(quán)抗辯事由的問題，不同地域和審級的法院態(tài)度也并不一致。判決結(jié)果見表1。
司法實踐中典型案例判決意見不統(tǒng)一，反映出商標注冊人因他人未經(jīng)許可在相同或者類似商品上使用相同或者近似商標而提起侵權(quán)訴訟，被控侵權(quán)人是否能夠以其商標先于注冊商標使用而進行抗辯，是一個值得研究的爭議較大、尚無定論的問題。[2]（360）商標先用權(quán)制度旨在賦予商標注冊權(quán)的同時，在一定程度上保留了商標在先使用人的權(quán)利，賦予在商標權(quán)之前已經(jīng)使用該商標的所有人享有在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標的權(quán)利，當然可對注冊人的侵權(quán)控訴進行抗辯。我國在商標先用權(quán)制度上立法的缺陷和不足，導(dǎo)致各地法院對同一性質(zhì)的商業(yè)標記沖突案件的裁判結(jié)果也不盡相同，不利于維護商業(yè)標記權(quán)利人的權(quán)益。