依法調(diào)解：合法性的追求與困惑——中南大學(xué)學(xué)報

 對法院調(diào)解來說，合法性是一項內(nèi)在的要求。當(dāng)然，這并非僅僅源于對法院調(diào)解有效性的強(qiáng)化，更因為從理論上說合法性本身具有不可替代的獨立價值。從制度層面看，作為國家司法機(jī)關(guān)，法院是保障國家法律得以最終實現(xiàn)的地方。因此無論是審判還是調(diào) 解，在本質(zhì)上都是其行使司法權(quán)力、實現(xiàn)司法功能的方式，都必然地受到法律的嚴(yán)格約束，這也是法院調(diào)解區(qū)別于一般社會調(diào)解的本質(zhì)性特點。從結(jié)構(gòu)層面 看，在“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”語境下，堅持合法性原則，是法院調(diào)解克服調(diào)解行為本身所具有的“反法治”傾向，與整體法治建設(shè)相兼容的必要措施，同時也是進(jìn)一步發(fā)掘法院調(diào)解對法治建設(shè)所可能產(chǎn)生的積極效果的重要途徑。實際上，就法院系統(tǒng)自身而言，也一直在強(qiáng)調(diào)依法調(diào)解的重要性，不僅將其作為一項基本原則加以確立，還進(jìn)一步將這種要求推廣到人民調(diào)解體制當(dāng)中。其目的不僅是要通過對法律制度的訴諸來尋求社會對法院調(diào)解正當(dāng)性的認(rèn)同，同時也是希望“調(diào)解一案解決一串，調(diào)解一案解決一片”，即通過調(diào)解宣傳法律、貫徹法律，起到舉一反三、事半功倍的更好效果。
盡管如此，依法調(diào)解在目前仍然是一個內(nèi)涵模糊的概念。對于依法調(diào)解，《民事訴訟法》只做出了極為概括性的規(guī)定，在該法第八十五條和八十八條中，分別規(guī)定了“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解”和“調(diào)解達(dá)成協(xié)議，必須雙方自愿，不得強(qiáng)迫。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定”。這兩個條文首先都 強(qiáng)調(diào)了“自愿”，進(jìn)而提出了兩方面的要求：一是查清事實、分清是非。這意味著在案件的實體內(nèi)容上引入法律的規(guī)制，但值得注意的是此處所謂的“事實”并不一定是法律事實，而所謂的“是非”并不一定指法律上的是非——即權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也有可能指情理上的是非——善惡與對錯。二是不得強(qiáng)迫和不得違反法律規(guī)定。這兩項要求顯得更加空泛，因為它既沒有對何謂“強(qiáng)迫”做進(jìn)一步的解釋，也沒有說明違反的是何種意義上的法律規(guī)定。這一情形的存在導(dǎo)致了學(xué)術(shù)界與實務(wù)界在理解依法調(diào)解問題上的分歧，并由此形成了兩種截然不同的觀點。
一種觀點主張對“依法”作寬松理解。這種觀點認(rèn)為，在現(xiàn)實生活中，導(dǎo)致糾紛發(fā)生的原因復(fù)雜多樣，當(dāng)事人對這一糾紛的立場、態(tài)度、預(yù)期也各不相同，不可能指望一種統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來予以化解，而必然要使用多元化的方法與手段。無論是中國古代的調(diào)和與調(diào)處，還是當(dāng)前的法院調(diào)解與人民調(diào)解，都要依靠調(diào)解者運用生活中樸素的道理和語言，“以情動人，以理服人”，使雙方反省自己的不足，原諒對方的錯誤，并進(jìn)而實現(xiàn)妥協(xié)。而只要是當(dāng)事雙方達(dá)成一致，形成合意，就意味著調(diào)解的成功。在這個過程中，法律規(guī)范雖然也占據(jù)重要地位，但從根本上說仍然只是一個影響因素，特別是實體性法律規(guī)范，常常只作為討價還價的模糊標(biāo)準(zhǔn)發(fā)揮作用。因此，要達(dá)到解決問題的目標(biāo)，不用也不能過多糾結(jié)于手段和過程，于是，依法就只能主要作為對調(diào)解結(jié)果進(jìn)行審查的標(biāo)準(zhǔn)，即“只要當(dāng)事人之間達(dá)成的協(xié)議不違背法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害國家利益、社會公共利益及他人合法權(quán)益，就應(yīng)當(dāng)視為合法”。[7]這也意味著要在調(diào)解中賦予法官以更大的自由活動空間。
另一種觀點則要求對“依法”做嚴(yán)格限定。這種觀點主要來自那些希望調(diào)解能夠與法治建設(shè)的實現(xiàn)緊密銜接的學(xué)者們。從理論上說，如果將依法調(diào)解僅僅理解為不違反法律的禁止性規(guī)定，無疑大大限制了“合法”一詞的本意。在理想狀況下，依法調(diào)解應(yīng)當(dāng)包含兩個方面：程序合法和實體合法。就程序合法而言，至少包含以下幾個要求：第一，當(dāng)事人對調(diào)解的提起和終結(jié)擁有最終的決定權(quán)，這是保障調(diào)解符合自愿原則的根本條件；第二，法官在調(diào)解中需保持中立和克制，不得通過威脅、欺騙等方式促成調(diào)解的實現(xiàn)，如果當(dāng)事人認(rèn)為遇到了此種情況，有權(quán)提出抗議或投 訴；第三，法官必須充分進(jìn)行“釋明”——根據(jù)案情闡述相關(guān)的法律規(guī)定和原則，為當(dāng)事人提供行動指南和參考依據(jù)。而就實體合法而言，則應(yīng)當(dāng)包括：第一，調(diào)解協(xié)議不得違反法律的禁止性規(guī)定；第二，調(diào)解協(xié)議不得損害第三方的利益；第三，調(diào)解結(jié)果應(yīng)當(dāng)符合法律對責(zé)任分配的基本原則，也就是說，實體法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)在調(diào)解中起到示范作用，雖然最終的調(diào)解協(xié)議不必然與法律的實體性規(guī)定相一致，但最終結(jié)果不應(yīng)與法律規(guī)定過度偏離。
正是由于此種分歧的存在，使得實踐中出現(xiàn)了對此問題“各自表述”的矛盾現(xiàn)象。當(dāng)法院面臨著研究者關(guān)于違法調(diào)解的批評時，卻幾乎沒有哪個法院和哪個法官認(rèn)同這種批評，即使是對于“壓調(diào)”等現(xiàn)象，他們也都認(rèn)為并沒有違反法律規(guī)定，而只是“多做了一些工作”而已。當(dāng)然，這也與制度保障的缺失有關(guān)，對于《民事訴訟法》的原則性話語，迄今為止還沒有真正轉(zhuǎn)化為具有可操作性的規(guī)則，對于“依何種法”和“如何依法”都缺乏明確細(xì)致的規(guī)定。雖然最高人民法院在一些規(guī)范性文件中做出了相對具體的要求，⑤但是此種具體程度對于實際操作來說還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。此外，由于當(dāng)前許多相關(guān)實體性法律也還存在模糊和漏洞，使得依法調(diào)解缺乏必要的配套性保障，在一定程度上處于無法可依的境地。更為重要的是，現(xiàn)行法律對違反依法調(diào)解要求的行為沒有規(guī)定明確的法律責(zé)任，導(dǎo)致法院和法官缺乏嚴(yán)格依法調(diào)解的動力。
但是，這些因素都還不是依法調(diào)解所面臨的最大挑戰(zhàn)。無論是依法調(diào)解的內(nèi)涵辨析還是制度設(shè)計，都有可能通過理論研究、對歷史經(jīng)驗的總結(jié)和對其他國家相關(guān)做法的借鑒而加以完善。在過去的十余年間，對于這些問題已經(jīng)有了許多深入的研究，也積累了一些重要的理論和觀點。例如在上世紀(jì)90年代，就已經(jīng)有學(xué)者指出法院調(diào)解中造成違法問題的一個主要原因在于“調(diào)審合一”的制度設(shè)計，它使得兩種不同性質(zhì)的活動被揉合在一起，使得調(diào)解的屬性發(fā)生了異化，因此應(yīng)當(dāng)“將調(diào)解從審判程序中分離出去，使他們按照各自的特點、規(guī)律、程序和方式運行”。[8]而此后的研究也已經(jīng)進(jìn)一步證明調(diào)審分離不僅是世界各國采用的主流方式，同時也能夠有效遏制調(diào)解中的違法現(xiàn)象發(fā)生，因此，僅從加強(qiáng)調(diào)解合法性這一角度而言，調(diào)審分離無疑是值得采納的。但是，到目前為止，這種建議尚未獲得有效回應(yīng)，其原因就在于該制度的建立有可能影響到調(diào)解的有效性——正如前文所提到的，調(diào)審合一由于沒有區(qū)分調(diào)解者和審判者的角色，因而有可能構(gòu)成對當(dāng)事人的強(qiáng)制，但也正是因為這一因素的存在才使得法院調(diào)解的成功率較高。如果將調(diào)解者與審判者相區(qū)分，雖然強(qiáng)制性因素大大減少，但當(dāng)事人拒絕調(diào)解或達(dá)不成調(diào)解協(xié)議的可能性就會上升。換言之，如果我們出于純化“合意”的目的而從程序和實體兩個方面對當(dāng)事人加以保護(hù)，結(jié)果是雖然合意得到了純化但是同時要達(dá)成合意也就將變得更加的困難，這必然就意味著調(diào)解結(jié)案率的降低。也就是說，在一定情況下，合法性與有效性之間存在著一種反比關(guān)系，因此，要保證調(diào)解的效果，就不能對依法調(diào)解進(jìn)行十分嚴(yán)格的要求。
四、有效性與合法性關(guān)系的模式選擇
上述分析表明，在法院調(diào)解活動中，合法性與有效性之間具有相互依賴和相互限制的雙重復(fù)雜關(guān)系，因此，對處于轉(zhuǎn)型時期的中國而言，對兩者關(guān)系的判斷就成為一個十分復(fù)雜和難以取舍的問題。在此背景下，如何在有效性與合法性兩種基本價值之間進(jìn)行衡量，并為兩者建構(gòu)一種能夠相互促進(jìn)而不是相互損害的關(guān)系模式，應(yīng)當(dāng)成為下一步法院調(diào)解模式改革的重要問題。就目前情況而言，最值得關(guān)注的是如何將調(diào)解的合法性與有效性結(jié)合起來，在繼續(xù)發(fā)揮糾紛解決功能的前提下向法治化形態(tài)靠攏。而要回答這個問題，就必須首先把握當(dāng)前對于合法性和有效性的關(guān)系定位。
目前我國法院對這一問題所采取的態(tài)度，可以用“通過有效性累積合法性”這一表述來加以概括。這種思路將有效性作為基本追求，并試圖通過現(xiàn)實效果來證明其合法性——實際上也就是要在追求法院調(diào)解結(jié)案率不斷提高的基礎(chǔ)上，重新塑造法院的權(quán)威，并為調(diào)解賦予合法性的色彩。在某種程度上，這種思路與當(dāng)代中國的整體發(fā)展思路是一脈相承的。[9]在這種模式下，有效性被賦予了優(yōu)先性，相應(yīng)的制度設(shè)計都是為實現(xiàn)“案結(jié)事了”的目標(biāo)而服務(wù)的，在必要時法律規(guī)定也可以做出一定的讓步。這種思路具有一定的現(xiàn)實合理性。如果制度不能發(fā)揮實效，司法機(jī)關(guān)不能完成糾紛解決的基本功能，還何談為法治建設(shè)服務(wù)？因此，先通過設(shè)定目標(biāo)要素，并在尋求實現(xiàn)這一目標(biāo)的手段的過程中發(fā)展和完善法律，未嘗不是一種有益的嘗試。但是，從長遠(yuǎn)看，這種以合法性為代價的發(fā)展方式不適宜作為法院調(diào)解制度改革的基本策略。這不僅是因為對合法性的突破會造成有效性的自我消解，更重要的是這種沒有制度基礎(chǔ)的發(fā)展方式缺乏必要的可持續(xù)性和可發(fā)展性。就可持續(xù)性而言，依靠法官的調(diào)解技術(shù)并考慮到“執(zhí)行難”的風(fēng)險，法院調(diào)解在今后一段時間仍然可以發(fā)揮其“案結(jié)事了”的解紛作用。但是伴隨著法律知識的傳播和權(quán)利意識的增強(qiáng)，如果因為強(qiáng)制調(diào)解等違法行為導(dǎo)致自愿履行程度的下降，僅憑法官自身的熱情難以維持目前如此之高的調(diào)解率。就可發(fā)展性而言，這種模式無法體現(xiàn)出調(diào)解的制度價值，不能從調(diào)解活動中總結(jié)出新的規(guī)則，也不能通過調(diào)解為后來的當(dāng)事人提供一種穩(wěn)定的預(yù)期。這樣一來，法院調(diào)解就失去了可發(fā)展性，這意味著，調(diào)解活動將會長期在原有的套路中循環(huán)往復(fù)，而無法得到提升。
那么，是否有可能從另一個方向著手，通過對合法性的樹立來獲得其有效性呢？在這個問題上，現(xiàn)代西方國家的調(diào)解提供了成功的范例。盡管當(dāng)前的研究中對于這些國家在ADR框架下開展社區(qū)或其他類型的調(diào)解是否屬于嚴(yán)格意義上的“依法調(diào)解”沒有更多敘述，但是可以認(rèn)為此種調(diào)解的效果與其合法性基礎(chǔ)密不可分，因此可以將其稱之為“基于合法性獲得有效性”。它具有以下基本特點：首先，它以較為完備的法律制度為支撐，當(dāng)事人可以通過對法官判決的預(yù)測來合理分析選擇審判與調(diào)解的成本與收益，進(jìn)而做出理性的選擇。其次，它以強(qiáng)大的審判能力為支撐。大量的判例可以為糾紛的解決提供參照，從而減少當(dāng)事人之間的分歧。第三，它以民眾的法律和權(quán)利意識為支撐。在權(quán)利意識較為發(fā)達(dá)的國家中，當(dāng)事人不易受調(diào)解者的強(qiáng)制，換言之，調(diào)解者很難利用當(dāng)事人對法律的畏懼或無知來促使調(diào)解協(xié)議的達(dá)成。第四，不存在迫使當(dāng)事人接受調(diào)解的外部因素，例如執(zhí)行難的問題。因此，如果調(diào)解協(xié)議不能建立在真正的合意基礎(chǔ)上，當(dāng)事人完全可以通過訴訟來實現(xiàn)權(quán)利。這種模式由于具有穩(wěn)定的合法性基礎(chǔ)，可以保證調(diào)解的長期效果，而不必依賴于法官個人的熱情和五花八門的工作方法。問題是，由于這種“法治化社會的調(diào)解”需要諸多條件的配合，因而注定了不可能為我國的實踐所簡單套用。
由于上述兩種模式都不能完全契合當(dāng)代中國的理想與現(xiàn)實，因而必須尋求新的平衡之道。在這一過程中，我們應(yīng)當(dāng)“將制度的設(shè)計者和利用者雙方的立場統(tǒng)一起來進(jìn)行考慮?！们覕R置關(guān)于調(diào)解的意識形態(tài)之爭（雖然這些也很重要），把關(guān)注焦點集中于調(diào)解制度中的程序規(guī)則和信息流通體制上，或許能更好地減少無謂的爭論”。[10]這首先意味著在合法性和有效性的關(guān)系問題上并不存在一個一刀切的解決方案，而只能在相互的磨合中尋求點滴的進(jìn)步。同時，如果將這種觀點視為一種改良主義的或漸進(jìn)發(fā)展的立場的話，實際上就是要能夠同時增強(qiáng)兩種價值的實現(xiàn)程度。基于這兩個方面的要求，對于本文所討論的問題來說，真正可能的路徑在于在維持有效性的前提下增強(qiáng)合法性，即深入分析當(dāng)前法院調(diào)解獲得有效性的支撐因素和導(dǎo)致法院調(diào)解不符合依法調(diào)解理念的誘導(dǎo)因素，在不觸動核心有效因素的同時，從外圍著手對法院調(diào)解行為進(jìn)行合法性改革，并逐漸向內(nèi)部推進(jìn)。
根據(jù)這一思路，我們可以嘗試性地提出以下初步的改革方案：第一，在制度設(shè)計上，減少對法官進(jìn)行調(diào)解的強(qiáng)制。過去我們往往只看到法官可能對當(dāng)事人做強(qiáng)制調(diào)解，而沒有注意到法官自身也承受著強(qiáng)制性因素。但是從法院調(diào)解有效性機(jī)制來看，這種制度性的強(qiáng)制并無必要。一些法院在“調(diào)解優(yōu)先”的口號下，提出“零判決”的目標(biāo)，給法官設(shè)定苛刻的調(diào)解結(jié)案率，實際上是導(dǎo)致違法情形產(chǎn)生的重要原因。從實證研究的結(jié)果看，在現(xiàn)行體制下，調(diào)解本身對于法官處理案件具有很強(qiáng)的吸引力，這種吸引力不僅表現(xiàn)在調(diào)解減少了法官在判決中可能面臨的風(fēng)險，也表現(xiàn)在它可以減少法官在復(fù)雜文書處理上的工作量，以及維護(hù)自身形象的考慮上。[11]（25）但是，這也并不意味著所有案件都可以通過調(diào)解結(jié)案——這不符合糾紛發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律。因此，這樣一來只會使法官在那些無法調(diào)解的案件中不顧當(dāng)事人意愿強(qiáng)行調(diào)解，使其走向了合意的對立面。第二，在調(diào)解方式和程序上，增加對法官活動的必要約束。在實踐中存在的一些非正當(dāng)?shù)恼{(diào)解形式就是由于程序規(guī)制不足造成的，例如“以拖促調(diào)”，法官通過無限期拖延審理時間，迫使當(dāng)事人接受其調(diào)解方案。從一定程度上說這也是一種強(qiáng)制。的確， “拖”可以增加調(diào)解結(jié)案的可能性，但是這種意義上的有效性是打了折扣的，因為這種調(diào)解犧牲了一個重要的價值，那就是效率。因此，在這個問題上，有效性與合法性是相通的。從另一個方面來說，對調(diào)解的時間進(jìn)行限制，并不會直接沖擊調(diào)解結(jié)案的總體比 例，卻可以在很大程度上減輕人們對“調(diào)解容易久調(diào)不決”的擔(dān)憂。第三，在權(quán)利保護(hù)上，建立切實有效的機(jī)制以減緩法官與當(dāng)事人之間力量的不均衡。法官與當(dāng)事人之間的非平等性是法院調(diào)解取得有效性的基礎(chǔ)，也是強(qiáng)制調(diào)解等現(xiàn)象無法消除的根源。如果完全取締這種非平等性，法院調(diào)解的實效將大大折扣；但是如果不對這種差別加以限制，則又將導(dǎo)致當(dāng)事人權(quán)利得不到保障。因此，從制衡的角度建立諸如對法官調(diào)解中不當(dāng)行為的投訴等機(jī)制，不僅可以增強(qiáng)調(diào)解法制化的程度，也可以減少在法官濫用其強(qiáng)制力的時候當(dāng)事人求告無門的情況發(fā)生，并促使法官尋求更加柔性的、細(xì)致化的方式來處理問題，并在整體上增強(qiáng)而不是削弱法院調(diào)解的有效性。當(dāng)然，上述構(gòu)想僅僅是一種例舉式的分析，隨著實踐的發(fā)展和理論研究的深入，有可能找到更多的切入點來增強(qiáng)這種模式的效果。
總之，法院調(diào)解只有以現(xiàn)實可行的方式解決好自身內(nèi)部矛盾，實現(xiàn)內(nèi)部價值間的均衡，才有可能獲得持續(xù)發(fā)展的條件。當(dāng)然，我們也必須意識到，作為系統(tǒng)整體中的一個組成部分，法院調(diào)解所面臨著的合法性與有效性的博弈，只有在法治化的社會發(fā)展中才能獲得真正解決。這意味著，雖然對于法院調(diào)解有可能從系統(tǒng)內(nèi)部的機(jī)制建設(shè)上加以改善，但是我們也不能忽視那些潛藏在背后的問題。例如，不能因為調(diào)解結(jié)案對法律細(xì)致化程度要求不高，就忽視了對法律的制定和完善；不能因為調(diào)解結(jié)案率上升，強(qiáng)制執(zhí)行有所減少，就忽視了長期以來存在的執(zhí)行難問題；不能因為調(diào)解成為結(jié)案的主要方式，就忽視對案件審判水平的提高等等。把握住這一點，或許可以使司法政策不致過度偏向于調(diào)解，而在更大范圍內(nèi)找到新的平衡。