推進海峽兩岸對接合作之法律完善的主要思路

（一） 完善海峽兩岸文化產(chǎn)業(yè)對接合作的法律 體系
海峽兩岸文化產(chǎn)業(yè)對接合作是兩岸經(jīng)貿(mào)交流的高級形態(tài)，而法治路徑是確保兩岸文化產(chǎn)業(yè)對接合作規(guī)范有序推進的必然選擇。為了將兩岸文化產(chǎn)業(yè)對接合作納入法治化軌道，就必須在宏觀規(guī)則供給層面確立相對完善的法律體系。為此，從大陸方面而言，筆者以為應(yīng)特別注重如下方面法律的改良完善。
1. 著作權(quán)法的改良完善
第一，適當(dāng)擴大納入《著作權(quán)法》保護的作品范圍。由于文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中，具有原創(chuàng)性的企業(yè)會涉及到各類實用藝術(shù)產(chǎn)品。為了健全對這類工業(yè)與藝術(shù)融合之特殊產(chǎn)品的法律保護，可借鑒部分發(fā)達國家的有益經(jīng)驗，將實用藝術(shù)產(chǎn)品以明示列舉方式明確規(guī)定為《著作權(quán)法》保護的作品范圍。此外，適應(yīng)當(dāng)代網(wǎng)絡(luò)信息傳媒業(yè)的飛速發(fā)展，應(yīng)將網(wǎng)頁這一新型信息媒介亦明確列示為《著作權(quán)法》所保護的作品。
第二，將計算機軟件與網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)的具體法律規(guī)定納入《著作權(quán)法》中。當(dāng)代社會已邁入數(shù)字信息化時代，計算機軟件成為這一新型經(jīng)濟業(yè)態(tài)中一種極為重要的作品。而網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)亦成為數(shù)字信息化時代新型的著作權(quán)鄰接權(quán)。兩岸文化產(chǎn)業(yè)對接合作進程中，計算機軟件將是重要的文化產(chǎn)業(yè)研發(fā)成果，網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)亦是文化產(chǎn)業(yè)走向市場的重要渠道。然而，如前所述，我國目前對計算機軟件及網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)僅以行政法規(guī)調(diào)整之，而行政法規(guī)的法律效力層級較低，在對外交往中容易讓人產(chǎn)生法律保護不力的錯覺。因此，建議在適當(dāng)時機修訂《著作權(quán)法》，將現(xiàn)行《計算機軟件保護條例》《網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)保護條例》這兩部行政法規(guī)中的規(guī)則條款經(jīng)優(yōu)選完善后納入到《著作權(quán)法》中，籍此提升計算機軟件及網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)法律保護層級，促進兩岸文化產(chǎn)業(yè)對接合作在信息化時代的良性發(fā)展。
2. 稅法的改良完善
其一，稅法表現(xiàn)形式上的完善。目前，與海峽兩岸文化產(chǎn)業(yè)對接合作相關(guān)的稅法較為蒼白零散，法律層級不高。這種現(xiàn)狀與促進兩岸文化產(chǎn)業(yè)對接交流合作的客觀要求不相契合，且有悖于憲政社會稅收法定主義的課稅原則。故此，大陸方面應(yīng)適時啟動現(xiàn)行稅法體系的修訂，最高立法機關(guān)應(yīng)將增值稅、營業(yè)稅等主體稅種納入立法議程，擇機出臺具有高層次法律效力的《增值稅法》《營業(yè)稅法》，將近年來實踐中證明合理有效的促進文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展和兩岸文化產(chǎn)業(yè)對接合作的稅收政策吸納到前述法律之中，改變多年來僅靠國務(wù)院出臺的《增值稅暫行條例》《營業(yè)稅暫行條例》這類行政授權(quán)法規(guī)及部分稅收政策性文件征稅的不合理現(xiàn)象，從形式上對現(xiàn)行稅法體系進行完善。
其二，稅法實質(zhì)性內(nèi)容的完善。為了發(fā)揮稅收的宏觀調(diào)控功能，促進兩岸文化產(chǎn)業(yè)對接合作在一個寬松、健康的稅收環(huán)境里深入發(fā)展，需要在稅法實質(zhì)性條款中設(shè)定合理、優(yōu)惠的稅制予以引導(dǎo)。
一是擴大文化業(yè)中適用增值稅的項目范圍，增加增值稅進項抵扣。增值稅系晚近出現(xiàn)的一種較為科學(xué)的流轉(zhuǎn)稅，其逐環(huán)抵扣、僅對增值額征稅的基本特點適應(yīng)現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)分工的發(fā)展潮流，具有進步意義。2012年之前，在文化業(yè)中僅有動漫軟件企業(yè)、出版印刷發(fā)行企業(yè)等適用增值稅。自2012年起，在全國部分營業(yè)稅改征增值稅試點地區(qū)的文化創(chuàng)意服務(wù)企業(yè)亦適用增值稅。但總體而言，文化業(yè)適用增值稅的范圍仍然偏窄。為此，建議以兩岸文化產(chǎn)業(yè)對接合作為試點，通過修訂增值稅相關(guān)稅收法律規(guī)定，擴大文化業(yè)中適用增值稅的項目范圍。比如，廣播影視業(yè)可普遍適用增值稅，不管是廣播影視節(jié)目的制作、發(fā)行的企業(yè)，還是傳輸、放映的企業(yè)，都可納入增值稅的課稅范疇。其次，結(jié)合文化業(yè)的行業(yè)特點，增加增值稅進項抵扣。按現(xiàn)行《增值稅暫行條例》及其實施細則規(guī)定，只有購進貨物、固定資產(chǎn)、生產(chǎn)性勞務(wù)所承擔(dān)的增值稅進項稅額才能納入增值稅進項抵扣范圍。而文化企業(yè)中，知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)在成本支出中的占比更大，為了更好地扶持這類企業(yè)的發(fā)展，應(yīng)規(guī)定其外購知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)亦可按一定比例（如外購金額的3%）作為進項扣除。如此，將完善文化業(yè)的增值稅進項抵扣環(huán)節(jié)，健全文化業(yè)增值稅制，進而推動兩岸交流合作中先進文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
二是完善文化業(yè)中的企業(yè)所得稅優(yōu)惠政策。首先，對新辦文化企業(yè)應(yīng)普遍適用企業(yè)所得稅“三免” 政策待遇。根據(jù)《關(guān)于文化體制改革試點中支持文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展若干稅收政策問題的通知》（財稅【2005】2號文）第一條規(guī)定：“對政府鼓勵的新辦文化企業(yè)，自工商注冊登記之日起，免征3年企業(yè)所得稅?！痹撘?guī)定執(zhí)行期限為2004年1月1日至2008年12月31日。此后，《關(guān)于新辦文化企業(yè)企業(yè)所得稅有關(guān)政策問題的通知》（國稅函【2010】86號文）中又規(guī)定：“對2008年12月31日前新辦的政府鼓勵的文化企業(yè)， 自工商注冊登記之日起，免征3年企業(yè)所得稅，享受優(yōu)惠的期限截止至2010年12月31日。”上述稅收政策性文件的規(guī)定存在不足之處，其一是優(yōu)惠期限自工商注冊登記之日起，不顧及企業(yè)實際盈利狀況，難以起到有效的扶持作用。其二是政策執(zhí)行期限偏短，最長僅截止至2010年12月31日，等于說自2011年1月1日起新辦文化企業(yè)就無法適用上述政策了。故此，建議國務(wù)院在合適的時候修改現(xiàn)行的《企業(yè)所得稅實施條例》，在修改后的條例中規(guī)定：對政府鼓勵的新辦文化企業(yè)，自實際盈利年份起，免征3年企業(yè)所得稅。而且，上述這一條款不應(yīng)再設(shè)定執(zhí)行截止期限。
其次，對開發(fā)、發(fā)行擁有自主知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的原創(chuàng)性文化企業(yè)適用15%的企業(yè)所得稅率。我國現(xiàn)行《企業(yè)所得稅法》規(guī)定，企業(yè)所得稅正常稅率為25%，但經(jīng)認定擁有核心自主知識產(chǎn)權(quán)的高新技術(shù)企業(yè)可適用15%的優(yōu)惠稅率。由于稅率從低是一種最為強效的稅收扶持措施，為了促進兩岸文化產(chǎn)業(yè)對接合作，建議由財政部、國家稅務(wù)總局根據(jù)《企業(yè)所得稅法》立法精神及其中的授權(quán)條款，制定相關(guān)的企業(yè)所得稅行政規(guī)章，對兩岸文化產(chǎn)業(yè)對接合作中開發(fā)、發(fā)行擁有自主知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的原創(chuàng)性文化企業(yè)，如廣播影視節(jié)目創(chuàng)制、動漫產(chǎn)品研發(fā)等，參照高新技術(shù)企業(yè)規(guī)定，對其適用15%的企業(yè)所得稅率。
3. 適時出臺文化產(chǎn)業(yè)振興發(fā)展的專門法律
海峽兩岸文化產(chǎn)業(yè)對接合作是在新時期經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型升級、著力發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)這一宏觀背景下進行的。如前文所述，近年來大陸方面出臺了一系列文化產(chǎn)業(yè)振興發(fā)展的政策性文件。然這類政策性文件靈活有余但穩(wěn)定性、可預(yù)期性、規(guī)范性不足，與市場經(jīng)濟法治建設(shè)目標有所悖離。而且，發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)、建設(shè)社會主義文化強國是一個長期的戰(zhàn)略性目標而非短期突擊即能完成的任務(wù)，為此，必須在國家層面對之有個相對穩(wěn)定、理性的法律制度設(shè)計?！胺€(wěn)定性與制度化的規(guī)則有利于產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展，法律正具有以上特征?！盵10]為此，我們應(yīng)借鑒韓國、我國臺灣地區(qū)的文化產(chǎn)業(yè)立法經(jīng)驗，吸納近年來已出臺的文化產(chǎn)業(yè)政策中的合理規(guī)定，基于現(xiàn)代法律創(chuàng)制原則，制訂一部《文化產(chǎn)業(yè)振興法》。以該法的出臺為契機，為新時期文化產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展提供法制保障，也為海峽兩岸文化產(chǎn)業(yè)對接合作提供高位階的法律規(guī)則支持。
（二） 營造法治環(huán)境，健全機制體制，確保法律規(guī)則執(zhí)行到位
“法立而不行，與無法等”。 [11]在海峽兩岸文化產(chǎn)業(yè)對接合作進程中，“有法可依”僅是其中一項前提條件，真正要實現(xiàn)法治化目標，還應(yīng)“有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”，確保已出臺的法律規(guī)則執(zhí)行到位，而非一紙空文。
1. 培育法治意識，提高主體對依法辦事的主動認同
人是主體，是社會運行的主宰者。法律規(guī)則要得到持續(xù)有效執(zhí)行，惟有主體對之確實的體會認同才能實現(xiàn)。由于數(shù)千年來的人治文化傳統(tǒng)，使得大陸民眾法治意識偏于薄弱。所以，要建設(shè)社會主義法治國家，也為了海峽兩岸文化產(chǎn)業(yè)對接合作沿著法治化路徑推進，必須不遺余力地在全社會弘揚法律文化，培育法治意識，提高主體對依法辦事的自覺認同。為此，首要的是作為公共事務(wù)管理者的行政機關(guān)及其公務(wù)員在行政管理、行政執(zhí)法環(huán)節(jié)，要確實依法辦事，杜絕權(quán)力尋租，高效透明地為公眾提供行政服務(wù)，滌除“潛規(guī)則”的泛濫滋生。如果作為社會主軸的行政機關(guān)及其公務(wù)員能帶頭守法，踐行法治，將會起到“其身正，不令則行”的示范作用。而要做到這一點，一方面要強化公務(wù)員隊伍的建設(shè)，健全其錄用及在職管理督導(dǎo)機制，締造一支高素質(zhì)、具備現(xiàn)代法治意識及職業(yè)精神的公務(wù)員隊伍。另一方面要充分運用現(xiàn)代信息化手段，將行政活動的各個環(huán)節(jié)程序化、公開化、透明化，借助“陽光政務(wù)”，健全監(jiān)管機制，杜絕私底下的違法交易行為。其次，要完善強化法律懲罰機制，確實做到“執(zhí)法必嚴、違法必究”，無論是當(dāng)權(quán)者還是普通公眾，只要觸犯法律，都將得到應(yīng)有的懲罰。從法律經(jīng)濟學(xué)角度而言，人是利益的主體，是理性的經(jīng)濟人，如果法律懲罰機制能使違法的風(fēng)險和成本遠高于守法的可得利益，法之實施就有了制度性保障。
2. 健全參與合作企業(yè)的法律事務(wù)組織機構(gòu)和執(zhí)行機制
第一，建立健全必要的企業(yè)內(nèi)設(shè)法務(wù)機構(gòu)。兩岸雖同屬一個中國，但目前有兩套同時并存的法律體系在發(fā)揮功效。參與海峽兩岸文化產(chǎn)業(yè)對接合作的企業(yè)，由于在運營中會面臨諸多法律問題，而這些問題又大多具有文化行業(yè)特殊性及跨區(qū)域法律適用的復(fù)雜性，因而有必要建立專門的企業(yè)內(nèi)設(shè)法務(wù)機構(gòu)來處理應(yīng)對上述法律問題。為了適應(yīng)21世紀知識經(jīng)濟時代文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要，該種機構(gòu)應(yīng)克服傳統(tǒng)企業(yè)機構(gòu)設(shè)置上“科層制組織”的弊端，力求壓縮管理鏈，趨向扁平化，突出專業(yè)性。為此，應(yīng)強調(diào)知識型員工即專業(yè)法務(wù)人員在本機構(gòu)的核心作用，機構(gòu)可設(shè)一法務(wù)總監(jiān)，其下配置若干業(yè)務(wù)精湛的高級法務(wù)主辦，每一主辦結(jié)合自身專業(yè)背景組織若干人員成立專業(yè)委員會——即管理學(xué)中的“簇群”主攻某一領(lǐng)域法律事務(wù)。實際處理企業(yè)法律事務(wù)時，由這些法務(wù)主辦作為項目負責(zé)人挑選人員組成項目組——即西蒙斯提出的“自我管理型團隊”[12]來承辦之。通過這種專家司職而又相對靈活的方式，打破以往衙門行政作風(fēng)，從而使企業(yè)法務(wù)機構(gòu)具有更高效能，更好地發(fā)揮其處理兩岸文化產(chǎn)業(yè)對接合作法律實務(wù)的核心作用。
第二，建立健全企業(yè)經(jīng)營決策中的法律評估核查機制。從管理學(xué)角度而言，凡有決策，必然伴隨著一定的風(fēng)險。為此，必須建立健全決策中的風(fēng)險評估防范機制。對涉足兩岸文化產(chǎn)業(yè)對接合作的企業(yè)來說，從對接合作開始直至后續(xù)運營，會面臨一系列重大的經(jīng)營投資決策。對這些決策，除了進行慣常的經(jīng)濟、財務(wù)風(fēng)險評估分析之外，亦得調(diào)動自身法務(wù)人員，必要時包括利用外部法律服務(wù)機構(gòu)力量，對照海峽兩岸文化產(chǎn)業(yè)投資的相關(guān)法律規(guī)定，進行深入的法律調(diào)查分析，評估其是否合法、是否存在重大法律爭議風(fēng)險，并據(jù)此形成書面的法律可行性分析報告及建議，企業(yè)的管理層須在深入把握法律可行性分析報告及建議的基礎(chǔ)上才能最終作出相應(yīng)的決策。通過上述這一法律核查機制，來有效防范兩岸文化產(chǎn)業(yè)對接合作的法律風(fēng)險。
3. 夯實兩岸文化產(chǎn)業(yè)對接合作的法律人才資源支持基礎(chǔ)
兩岸文化產(chǎn)業(yè)對接合作的法治化推進，其終極能動因素依賴于適格的法律人才資源支持。無論多么完善的法律體系、多么健全的法務(wù)機構(gòu)及執(zhí)行機制，離開了法律人才的正確操控都將無從談起。因而，為了適應(yīng)新時期兩岸文化產(chǎn)業(yè)對接合作需要，必須追蹤國際先進潮流，遵循人才成長規(guī)律，著力培養(yǎng)儲備一大批能真正適應(yīng)兩岸文化產(chǎn)業(yè)對接合作法務(wù)實踐需要的法律人才。
其一，已有法律人才職業(yè)素養(yǎng)的轉(zhuǎn)型提升。以律師為代表的法律行業(yè)專職人員，是從事兩岸文化產(chǎn)業(yè)對接合作法務(wù)工作的排頭兵。因此，應(yīng)當(dāng)把握兩岸互動大勢，適應(yīng)市場需要，進行職業(yè)細分，及時進行職業(yè)素養(yǎng)的轉(zhuǎn)型提升，通過知識層面的求索與實務(wù)的磨練鍛造出一批諳熟兩岸文化產(chǎn)業(yè)及投資經(jīng)貿(mào)法律、精通法律訴訟及咨詢實務(wù)操作技能的專業(yè)律師，在此基礎(chǔ)上，以點帶面，最終培育出一支蔚然可觀的法律職業(yè)人才團隊。而對于企業(yè)內(nèi)部的專職法務(wù)人員，有志于涉足兩岸文化產(chǎn)業(yè)對接的企業(yè)，應(yīng)以戰(zhàn)略性眼光，建立一套人才開發(fā)考核激勵機制，從外部壓力因素和內(nèi)部動力因素兩大關(guān)鍵點入手，促進這些人員與時俱進，堅持不懈地學(xué)習(xí)掌握相關(guān)法律法規(guī)的最新變化，扎扎實實地提高法務(wù)實踐技能，使之成為兩岸文化產(chǎn)業(yè)對接合作的法治引路人。
其二，后備法律人才資源建設(shè)。高等院校的法學(xué)畢業(yè)生是兩岸文化產(chǎn)業(yè)對接合作法律人才隊伍的最根本儲備資源。當(dāng)前，全國范圍內(nèi)存在法學(xué)院系一哄而上、法科畢業(yè)生就業(yè)困難等突出現(xiàn)象。因此，高等院校的法學(xué)院系（尤其是處身于對臺合作興盛地區(qū)的高校法學(xué)院系）應(yīng)認清形勢，突出特色，調(diào)整辦學(xué)培養(yǎng)方向，優(yōu)化專業(yè)方向設(shè)置，著力興辦涉臺法務(wù)專業(yè)。通過采取與臺灣高校交流共辦、與企業(yè)及司法實務(wù)部門對口合作的途徑，改進教學(xué)實訓(xùn)模式，培育出一批具有現(xiàn)代法律職業(yè)精神，系統(tǒng)掌握知識產(chǎn)權(quán)、計算機軟件、兩岸文化產(chǎn)業(yè)及投資等專業(yè)法律知識，具備一定的司法實踐技能的法學(xué)畢業(yè)生，使之成為能確實服務(wù)于兩岸文化產(chǎn)業(yè)對接合作的法律人才后備資源。
注釋：
① 例如，1999年國務(wù)院頒布實施的《臺灣同胞投資保護法實施細則》中第十三條規(guī)定：“臺灣同胞投資企業(yè)依照國家有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，享受稅收優(yōu)惠待遇?！?
② 兩岸文化產(chǎn)業(yè)對接合作中，可能涉及的稅種主要是增值稅、營業(yè)稅、企業(yè)所得稅等。相應(yīng)地，大陸方面已出臺的《增值稅暫行條例》《營業(yè)稅暫行條例》《企業(yè)所得稅法》及其配套實施細則亦成為兩岸文化產(chǎn)業(yè)對接合作活動中征稅的稅法依據(jù)。
③ 近年來，涉及文化產(chǎn)業(yè)的稅收規(guī)范性文件，典型的有：《關(guān)于支持文化企業(yè)發(fā)展若干稅收政策問題的通知》（財稅【2009】31號文）、《關(guān)于文化體制改革中經(jīng)營性文化事業(yè)單位轉(zhuǎn)制為企業(yè)的若干稅收優(yōu)惠政策的通知》（財稅【2009】34號文）、《關(guān)于新辦文化企業(yè)企業(yè)所得稅有關(guān)政策問題的通知》（國稅函【2010】86號文）、《關(guān)于繼續(xù)執(zhí)行宣傳文化增值稅和營業(yè)稅優(yōu)惠政策的通知》（財稅【2011】92號文）、《交通運輸業(yè)和部分現(xiàn)代服務(wù)業(yè)營業(yè)稅改征增值稅試點實施辦法》（財稅【2011】111號文）。
④ 調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，截至2008年11月，全國共設(shè)立法學(xué)院系634所，法學(xué)本科在校生30萬人左右，法律專科在校生達22萬多人，在校法學(xué)碩士研究生達6萬多人，在校法學(xué)博士生8500余人。另據(jù)司法部信息，截至2010年12月31日，我國執(zhí)業(yè)律師人數(shù)已達到20.4萬。